| Μέγεθος Γραμμάτων |
606/2008 ΣΤΕ (ΟΛΟΜ) ( 450381)
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ)
ΕΣρ και αίτηση ακύρωσης πράξης του με την οποία κρίθηκε ότι δεν συνέτρεχαν στο πρόσωπο των βασικών μετόχων, των μελών οργάνων της διοικήσεως και των διευθυντικών στελεχών των μελών ομίλου οι ασυμβίβαστες ιδιότητες του άρθρου 3 του ν. 3021/2002. Νομίμως παρίσταται το ΕΣρ, εκπροσωπώντας το Ελληνικό Δημόσιο. Κοινοπραξίες και αίτηση ακύρωσης. Επιτρέπεται η συμμετοχή της κοινοπραξίας και των εταιρειών μελών της στην ακυρωτική δίκη. Αμεσο υποκείμενο του ουσιαστικού δικαιώματος είναι μόνον η κοινοπραξία που διεκδίκησε την ανάληψη της συγκεκριμένης σύμβασης και η οποία μπορούσε να ανακηρυχθεί ανάδοχος του έργου. Δικαιώματα των μελών της κοινοπραξίας, τα οποία δεν έχουν δικονομική αυτοτέλεια, αλλά μπορούν να μετέχουν στις δικαστικές αμφισβητήσεις μόνο με την κοινοπραξία και από κοινού. Η απόρριψη της αίτησης ακύρωσης για το λόγο αυτό δεν αντίκειται στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος και το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ. Αντίθετη μειοψηφία. Σύμβαση ιδιωτικοποίησης καζίνο. Η σύμβαση στην οποία κατατείνει η όλη διαδικασία του επιδίκου διαγωνισμού είναι μικτή, ήτοι πώλησης μετοχών και ανάθεσης υπηρεσιών στον ανάδοχο. Η σύμβαση αυτή έχει χαρακτήρα παρακολουθηματικό με σχέση με το χαρακτήρα της σύμβασης παροχής υπηρεσιών και το χαρακτήρα σύμβασης δημοσίων έργων. Η σύμβαση αυτή είναι δημόσια σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών. Αντίθετη μειοψηφία. Διατύπωση προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΚ αν η σύμβαση όπως η επίμαχη αποτελεί σύμβαση παραχώρησης μη διεπόμενη από τις διατάξεις της Οδηγίας 92/50/ΕΟΚ. Διατύπωση ερωτήματος προς το ΔΕΚ αν η επίδικη μικτή σύμβαση υπάγεται σε μία από τις Οδηγίες 92/50/ΕΟΚ, 93/37/ΕΟκ. Αντίθετη μειοψηφία. Αν κριθεί ότι δεν αντίκειται στην Οδηγία 89/665/ΕΟΚ εθνική διάταξη, κατά την οποία μόνο το σύνολο των μελών κοινοπραξίας, η οποία μετέσχε ανεπιτυχώς σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, μπορεί να ασκήσει ένδικα βοηθήματα κατά της κατακυρωτικής πράξης και όχι μεμονωμένα μέλη της, τούτο ισχύει και αν το ένδικο βοήθημα έχει αρχικά ασκηθεί από όλα τα μέλη της κοινοπραξίας από κοινού, αλλά τελικά προέκυψε ότι ως προς ορισμένα από αυτά ασκείται απαραδέκτως, είναι αναγκαίο να εξετασθεί αν τα μεμονωμένα μέλη διατηρούν το δικαίωμα να διεκδικήσουν σε άλλο εθνικό δικαστήριο την προβλεπόμενη αποζημίωση. Αντίθετη μειοψηφία. Αρχή της δίκαιης δίκης ως αρχή του κοινοτικού δικαίου. Διατύπωση προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΚ αν εφόσον η νομολογία εθνικού δικαστηρίου, με την οποία γίνεται δεκτό ότι και μεμονωμένο μέλος κοινοπραξίας μπορεί να ασκεί παραδεκτό ένδικο βοήθημα κατά πράξης εντεταγμένης στη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, είναι συμβατή με την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ, σύμφωνα και με το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ η απόρριψη ενδίκου βοηθήματος, λόγω αλλαγής της νομολογίας, χωρίς να δοθεί στον ασκήσαντα η δυνατότητα να θεραπεύσει το απαράδεκτο ή να διατυπώσει τις απόψεις του. Αναβολή της έκδοσης οριστικής απόφασης μέχρι να απαντήσει το ΔΕΚ.
Αριθμός 606/2008
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 7 Απριλίου 2006, με την εξής σύνθεση: Γ. Παναγιωτόπουλος, Πρόεδρος, Δ. Κωστόπουλος, Φ. Αρναούτογλου, Π. Πικραμμένος, Αγγ. Θεοφιλοπούλου, Θ. Παπαευαγγέλου, Δ. Πετρούλιας, Αικ. Συγγούνα, Αν. Γκότσης, Αθ. Ράντος, Δ. Μπριόλας, Ελ. Δανδουλάκη, Χ. Ράμμος, Στ. Χαραλάμπους, Π. Κοτσώνης, Γ. Παπαγεωργίου, Μ. Καραμανώφ, Ι. Μαντζουράνης, Αικ. Χριστοφορίδου, Δ. Αλεξανδρής, Δ. Σκαλτσούνης, Κ. Βιολάρης, Α.-Γ. Βώρος, K. Ευστρατίου, Γ. Ποταμιάς, Μ. Γκορτζολίδου, Ι. Γράβαρης, Ε. Αντωνόπουλος, Γ. Τσιμέκας, Π. Καρλή, Δ. Γρατσίας, Σύμβουλοι, Α. Σταθάκης, Κ. Κουσούλης, Πάρεδροι. Γραμματέας η Α. Τριάδη.
Για να δικάσει την από 20 Δεκεμβρίου 2002 αίτηση:
των: 1) ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «........................», που εδρεύει στην Αθήνα (................) 2) ανώνυμης τεχνικής εταιρείας με την επωνυμία «..................................» (η οποία υπεισήλθε ως καθολικός διάδοχος στη θέση της αρχικώς αιτούσης ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «.........», κατόπιν συγχωνεύσεως δι΄ απορροφήσεως της δεύτερης από την πρώτη), που εδρεύει στο Ηράκλειο Αττικής (...................) και 3) .................... , κατοίκου Πειραιά (......................), οι οποίοι παρέστησαν με τους δικηγόρους: 1. Σπ. Φλογαΐτη (Α.Μ. 7043) και 2. Γ. Γεραπετρίτη (Α.Μ. 2136), που τους διόρισαν με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά των: 1) ...................... και 2) Υπουργού Επικρατείας, οι οποίοι παρέστησαν με τους: 1) Ι. Διονυσόπουλο, 2) Μ. Απέσσο, Νομικούς Συμβούλους του Κράτους και 3) Σπ. Σπυρόπουλο, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, και κατά των παρεμβαινόντων: 1) ανώνυμης εταιρείας αποκλειστικού σκοπού ................ Ανώνυμη εταιρεία συμμετοχών, που εδρεύει στο ..........
Αττικής (...........), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Σπ. Γασπαρινάτο (Α.Μ. 1129), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο, 2) ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «.........................», που εδρεύει στην Αθήνα (....
..........), η οποία παρέστη με τη δικηγόρο Ελ. Τροβά (Α.Μ. 13581), που την διόρισε με πληρεξούσιο, 3) ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "...... ........................................», που εδρεύει στο ........ Αττικής (...........), η οποία παρέστη με τους δικηγόρους: 1. Φ. Σπυρόπουλο (Α.Μ. 7310), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο και 2. Γ. Παπαδημητρίου (Α.Μ. 7297), που τον διόρισε ο ως άνω δικηγόρος Φ. Σπυρόπουλος στο ακροατήριο, και 3) ........ , κατοίκου Αθηνών (.................., ο οποίος παρέστη με την ίδια ως άνω δικηγόρο Ελ. Τροβά, που τη διόρισε με πληρεξούσιο.
Η πιο πάνω αίτηση εισάγεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, κατόπιν της από 13 Οκτωβρίου 2005 πράξης του Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας, λόγω σπουδαιότητάς της, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 2 εδάφ. α του Π.Δ. 18/1989.
Με την αίτηση αυτή οι αιτούντες επιδιώκουν να ακυρωθεί η υπ΄ αριθμ. 6923/27-
9-2002 πράξη του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του Εισηγητή, Συμβούλου Χ. Ράμμου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τους πληρεξουσίους των αιτούντων, οι οποίοι ανέπτυξαν και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση, τους πληρεξουσίους των παρεμβαινόντων και τους εκπροσώπους του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης και του Υπουργού, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το Νόμο
1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (αρ. εντύπου παραβόλων 353095-7/02).
2. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας ύστερα από παραπομπή της λόγω μείζονος σπουδαιότητας, κατ` εφαρμογή του άρθρ. 14 παρ. 2 του π.δ. 18/1989 (ΦΕΚ Α΄ 8), με την απόφαση υπ` αριθμ. 3242/2004 του Δ` Τμήματος Συμβουλίου της Επικρατείας. Με την απόφαση αυτή είχε απορριφθεί, ως απαράδεκτη η αίτηση ακυρώσεως, ως προς ορισμένους εκ των αιτούντων, λόγω ελλείψεως νομιμοποιήσεως. Συνεπώς, η υπόθεση εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας μόνο ως προς τους εξής 3 εκ των αρχικώς 8 ασκησάντων την υπό κρίση αίτηση: α) «.....................», β) «..............................» (η οποία υπεισήλθε ως καθολικός διάδοχος στη θέση της αρχικώς αιτούσης ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «.......
...», κατόπιν συγχωνεύσεως δι΄ απορροφήσεως της δεύτερης από την πρώτη, Ανακοίνωση 30.9.2002 ΦΕΚ ΤΑΕ και ΕΠΕ 10138/3.10.2002) και γ) .........
..... . Περαιτέρω, η υπόθεση εισάγεται προς συζήτηση εκ νέου, με βάση την από 13.10.2005 πράξη του Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας, μετά την ματαίωση της πρώτης συζητήσεώς της, που είχε λάβει χώρα στις 4.3.2005, λόγω αποχωρήσεως του τότε Προέδρου του Δικαστηρίου από την ενεργό υπηρεσία στις 30.6.2005, πριν γίνει διάσκεψη επί της υποθέσεως.
3. Επειδή, με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 2636/1998 (ΦΕΚ 198 Α) συνεστήθη ανώνυμη εταιρεία, με την επωνυμία «.................................. .....», η οποία λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος (παρ. 2 του ως άνω άρθρου 12). Σύμφωνα με το άρθρο 13 του εν λόγω Ν. 2636/1998 σκοπός της εταιρείας αυτής είναι η διοίκηση, η διαχείριση και η αξιοποίηση της περιουσίας και των επιχειρηματικών μονάδων του Ελληνικού Οργανισμού Τουρισμού (ΕΟΤ)- όπως είναι, μεταξύ άλλων, οι ακτές, οι τουριστικοί λιμένες, τα χιονοδρομικά κέντρα, τα σπήλαια κ.ά.- για τον λόγο δε αυτό, έχει, αυτοδικαίως από την ψήφιση του νόμου, την διοίκηση, την διαχείριση και εκμετάλλευση της περιουσίας και των επιχειρηματικών μονάδων του ΕΟΤ και περιέρχεται σε αυτήν κατά κυριότητα ο κινητός εξοπλισμός όλων των πιο πάνω επιχειρηματικών μονάδων. Το μετοχικό κεφάλαιο της εταιρείας αυτής ανελήφθη στο σύνολό του από τον ΕΟΤ, το δε Ελληνικό Δημόσιο εκπροσωπείται, σύμφωνα με το άρθρο 14 του ίδιου Ν. 2636/1998 (όπως αυτό ίσχυε κατά τον κρίσιμο για την υπό κρίση υπόθεση χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης πράξεως), στη γενική συνέλευση της εταιρείας από τους Υπουργούς Οικονομικών και Ανάπτυξης. Με το άρθρο 9 παρ. 4 του ν. 2837/2000 (ΦΕΚ 178Α) η εν λόγω εταιρεία μετονομάσθηκε σε «........
.............................») και το σύνολο των μετοχών της περιήλθε στο Δημόσιο, ορισθέντος ότι η συμμετοχή του Δημοσίου στην εταιρεία δεν μπορεί να είναι κατώτερη από το 51% του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας. Μεταξύ των επιχειρηματικών μονάδων του ΕΟΤ, των οποίων την διοίκηση και διαχείριση ανέλαβε η .. , ρητώς περιλαμβάνεται και το ............. . Περαιτέρω, με το άρθρο 10 παρ. 1 περ. β του ως άνω Ν. 2837/2000 (όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 24 παρ. 2 του ν. 2919/2001- ΦΕΚ 128Α) προβλέφθηκε ότι με απόφαση της Γενικής Συνέλευσης της εν λόγω ανώνυμης εταιρείας (δηλ. της ΕΤΑ) θα ιδρυθεί εντός διμήνου από της ενάρξεως της ισχύος του ν. 2919/2001 θυγατρική εταιρεία για την λειτουργία της επιχειρήσεως ....................... . Κατόπιν των ανωτέρω και αφού συνεστήθη, ως θυγατρική της ανωνύμου εταιρείας «...........
..................», η εταιρεία «..................................», η Διϋπουργική Επιτροπή Αποκρατικοποιήσεων, με την υπ` αριθμ.786/10.10.2001 πράξη της αποφάσισε την ιδιωτικοποίηση της εταιρείας «...................
........», σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 1 περ. β` του ν. 2000/1991 (ΦΕΚ 206 Α), με την πώληση ποσοστού έως και 51% των μετοχών της. Κατόπιν της αποφάσεως αυτής, η εταιρεία «..............................» εξέδωσε τον Οκτώβριο του έτους 2001 διακήρυξη δημοσίου διαγωνισμού για την μεταβίβαση ποσοστού μέχρι 51% του μετοχικού κεφαλαίου της ως άνω θυγατρικής της εταιρείας σε στρατηγικό επενδυτή, στον οποίο θα παρεχωρείτο και η διαχείριση και διοίκηση του καζίνο, αργότερα δε (τον Απρίλιο του 2002), με συμπληρωματική διακήρυξή της προσκάλεσε τις δύο κοινοπραξίες, που είχαν προεπιλεγεί κατά την α` φάση του διαγωνισμού [δηλ. την «...............................» (αποτελούμενη από τις εταιρείες «............) να υποβάλουν οικονομικές (πλειοδοτικές) προσφορές για την αγορά του 49% του μετοχικού κεφαλαίου της εν λόγω θυγατρικής εταιρείας. Η Διϋπουργική Επιτροπή Αποκρατικοποιήσεων, με την υπ` αριθμ. 395/5.8.2002 πράξη της αποφάσισε την κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού ιδιωτικοποιήσεως της εταιρείας «.........................», ως επιχειρήσεως διαχειρίσεως ξενοδοχειακής μονάδας και δικαιούχου της αδείας λειτουργίας του ............ , στον όμιλο ".....». Πριν από την υπογραφή δε της σχετικής συμβάσεως, και σύμφωνα με την παρατιθέμενη σε επόμενη σκέψη διάταξη του άρθρου 4 του ν. 3021/2002, η εταιρεία «...................
........», με το από 16.9.2002 έγγραφό της προς το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης (εφεξής ΕΣΡ), γνωστοποίησε τα στοιχεία της ταυτότητας των βασικών μετόχων, μελών οργάνων της διοικήσεως και διευθυντικών στελεχών του μελών του ομίλου "............», προκειμένου να πιστοποιηθεί ότι στο πρόσωπό τους δεν συντρέχουν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες του άρθρου 3 του ως άνω νόμου και να καταστεί δυνατή η υπογραφή της οικείας συμβάσεως. Σε απάντηση του ανωτέρω εγγράφου εξεδόθη το ήδη προσβαλλόμενο με την υπό κρίση αίτηση ακυρώσεως, όπως αυτή παραδεκτώς συμπληρώθηκε με το από 14.1.2004 δικόγραφο προσθέτων λόγων, υπ` αριθμ. 6923/27.9.2002 πιστοποιητικό του ΕΣΡ, περί μη συνδρομής των εν λόγω ασυμβιβάστων ιδιοτήτων των προαναφερθέντων προσώπων.
4. Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 και 5 παρ. 4 εδ. Α και 8 εδ.Ε του ν. 2863/2000 με τίτλο «Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης» (ΦΕΚ Α` 262)προκύπτει ότι το ΕΣΡ, όταν προσβάλλεται πράξη του, νομίμως παρίσταται, εκπροσωπώντας το Δημόσιο. Συνεπώς, εφόσον με την υπό κρίση αίτηση προσβάλλεται πράξη του εν λόγω Συμβουλίου, στην παρούσα δίκη νομιμοποιείται παθητικώς η ως άνω Αρχή, η οποία νομίμως παρέστη στο ακροατήριο (πρβλ. ΣτΕ 2967/02, 2279/2001 Ολομέλεια).
5. Επειδή, υπέρ του κύρους της προσβαλλομένης πράξεως έχουν παρέμβει ήδη, κατά την συζήτηση της υποθέσεως ενώπιον του Δ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, με κοινό δικόγραφο, η ανώνυμη εταιρεία «................
...............................», η ........................... . Η πρώτη εκ των ανωτέρω εταιρειών συνεστήθη, κατά τους όρους της διακηρύξεως του επίμαχου διαγωνισμού, από τις λοιπές δύο, οι οποίες αποτελούσαν τον όμιλο, που ανεδείχθη πλειοδότης. Οι ως άνω δε εταιρείες υπέγραψαν τελικά από κοινού την σύμβαση με την α.ε. «.............................» για την μεταβίβαση των μετοχών, την παραχώρηση της διοικήσεως της εταιρείας ........ και την διαχείριση της επιχειρήσεως ......... .
Επομένως, οι εταιρείες αυτές με πρόδηλο έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς ασκούν την εν λόγω, από 7.10.2003, παρέμβασή τους. Εξ άλλου, το έννομο συμφέρον της εταιρείας «.............................................» για την άσκηση της εν λόγω παρεμβάσεως υφίσταται, ανεξαρτήτως αν η ως άνω εταιρεία είχε συσταθεί κατά τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως (πρβλ. ΣΕ 2173/2002 Ολομέλεια). Εκ των προαναφερθεισών εταιρειών, οι «.........................)» κατέθεσαν και τα από 7.10.2003 και 26.1.2004 χωριστά δικόγραφα παρεμβάσεως. Εφόσον, όμως, και οι δύο αυτές εταιρείες είχαν ήδη καταθέσει το προμνημονευθέν κοινό δικόγραφο παρεμβάσεως, τα τελευταία αυτά χωριστά δικόγραφα παρεμβάσεως πρέπει να λογισθούν ως υπομνήματα επί της παρεμβάσεως.
6. Επειδή, μετά την συζήτηση της υποθέσεως στο Δ` Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατεία άσκησε παρέμβαση υπέρ του κύρους της προσβαλλομένης πράξεως με το από 25.2.2005 σχετικό δικόγραφο ο ....................... . Η παρέμβαση αυτή ασκείται μετ` εννόμου συμφέροντος και εν γένει παραδεκτώς. Τούτο δε διότι ο παρεμβαίνων είναι διευθύνων σύμβουλος της εταιρείας «...................» μέλους του ομίλου, στον οποίο κατακυρώθηκε ο διαγωνισμός για την ιδιωτικοποίηση της εταιρείας «..........................» και για τον οποίο το ΕΣΡ με την ήδη προσβαλλόμενη απόφασή του έκρινε ότι δεν συνέτρεχαν στο πρόσωπο των βασικών μετόχων, των μελών οργάνων της διοικήσεώς και των διευθυντικών στελεχών των μελών του εν λόγω ομίλου οι ασυμβίβαστες ιδιότητες του άρθρου 3 του νόμου 3021/2002.
7. Επειδή, στο άρθρο 14 του Συντάγματος προσετέθη με το Ψήφισμα της 6ης Απριλίου 2001 της Ζ` Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων παράγραφος 9, έχουσα ως εξής: «9. Το ιδιοκτησιακό καθεστώς, η οικονομική κατάσταση και τα μέσα χρηματοδότησης των μέσων ενημέρωσης πρέπει να γίνονται γνωστά, όπως νόμος ορίζει. Νόμος προβλέπει τα μέτρα και τους περιορισμούς που είναι αναγκαίοι για την πλήρη διασφάλιση της διαφάνειας και της πολυφωνίας στην ενημέρωση.
Απαγορεύεται η συγκέντρωση του ελέγχου περισσότερων μέσων ενημέρωσης της αυτής ή άλλης μορφής. Απαγορεύεται ειδικότερα η συγκέντρωση περισσότερων του ενός ηλεκτρονικών μέσων ενημέρωσης της αυτής μορφής, όπως νόμος ορίζει. Η ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης μέσων ενημέρωσης είναι ασυμβίβαστη με την ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που αναλαμβάνει έναντι του Δημοσίου ή νομικού προσώπου του ευρύτερου δημόσιου τομέα την εκτέλεση έργων ή προμηθειών ή την παροχή υπηρεσιών. Η απαγόρευση του προηγούμενου εδαφίου καταλαμβάνει και κάθε είδους παρένθετα πρόσωπα, όπως συζύγους, συγγενείς, οικονομικά εξαρτημένα άτομα ή εταιρείες. Νόμος ορίζει τις ειδικότερες ρυθμίσεις, τις κυρώσεις που μπορεί να φθάνουν μέχρι την ανάκληση της άδειας ραδιοφωνικού ή τηλεοπτικού σταθμού και μέχρι την απαγόρευση σύναψης ή την ακύρωση της σχετικής σύμβασης, καθώς και τους τρόπους ελέγχου και τις εγγυήσεις αποτροπής των καταστρατηγήσεων των προηγούμενων εδαφίων». Για την ρύθμιση των ειδικοτέρων θεμάτων, περί των οποίων διαλαμβάνει η προαναφερθείσα συνταγματική διάταξη εξεδόθη ο νόμος 3021/2002 με τίτλο « Περιορισμοί στη σύναψη δημοσίων συμβάσεων με πρόσωπα που δραστηριοποιούνται ή συμμετέχουν σε επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης κλπ»(ΦΕΚ 143 Α). Στο νόμο αυτό, αφού δίδονται οι απαραίτητοι ορισμοί των όρων τους οποίους χρησιμοποιεί (άρθρ. 1), ορίζονται ακολούθως τα εξής: «Άρθρο 2 Απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων με επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης. 1. Απαγορεύεται η σύναψη δημοσίων συμβάσεων με επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης, καθώς και με τους εταίρους, τους βασικούς μετόχους, τα μέλη των οργάνων διοίκησης και τα διευθυντικά στελέχη των επιχειρήσεων αυτών. Επίσης, απαγορεύεται η σύναψη δημοσίων συμβάσεων με επιχειρήσεις των οποίων εταίροι ή βασικοί μέτοχοι ή μέλη οργάνων διοίκησης ή διευθυντικά στελέχη είναι επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης ή εταίροι ή βασικοί μέτοχοι ή μέλη οργάνων διοίκησης ή διευθυντικά στελέχη επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης.2.
Η απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων καταλαμβάνει επίσης: α) τους συζύγους και τους συγγενείς, σε ευθεία γραμμή απεριορίστως και εκ πλαγίου μέχρι και τετάρτου βαθμού, των φυσικών προσώπων που υπάγονται στην παράγραφο 1, εφόσον δεν μπορούν να αποδείξουν ότι διαθέτουν οικονομική αυτοτέλεια σε σχέση με τα πρόσωπα αυτά, β) κάθε άλλο παρένθετο πρόσωπο, γ) τους εταίρους και τους βασικούς μετόχους των εταίρων και των βασικών μετόχων που υπάγονται στην παράγραφο 1,δ) κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, χωρίς να είναι μέτοχος,ελέγχει, άμεσα ή έμμεσα, μία ή περισσότερες επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης ή ασκεί, άμεσα ή έμμεσα, oυσιώδη επιρροή στη λήψη των αποφάσεων που λαμβάνονται, από τα όργανα διοίκησης ή τα διευθυντικό στελέχη, σχετικό με τη διοίκηση και την εν γένει λειτουργία των επιχειρήσεων αυτών.3. Από την απαγόρευση του παρόντος όρθρου εξαιρούνται οι δημόσιες συμβάσεις των οποίων το αντικείμενο έχει άμεση ή έμμεση σχέση με το αντικείμενο των δραστηριοτήτων των επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης. Επίσης, εξαιρούνται οι δημόσιες συμβάσεις που καταρτίζονται με επιχειρήσεις των οποίων βασικός μέτοχος είναι πολιτικό κόμμα που εκπροσωπείται στη βουλή των ελλήνων, ή εκπρόσωπος αυτού, εκτός εάν στις επιχειρήσεις αυτές συμμετέχει άλλος βασικός μέτοχος που κατέχει τις ασυμβίβαστες ιδιότητες του όρθρου 3. Άρθρο 3. Ασυμβίβαστες ιδιότητες. 1. Η ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου, του μέλους οργάνου διοίκησης ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης μέσων ενημέρωσης είναι ασυμβίβαστη με την ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου, του μέλους οργάνου διοίκησης ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που καταρτίζει δημόσιες συμβάσεις, η σύναψη των οποίων απαγορεύεται σύμφωνα με το όρθρο 2, καθώς και με την ιδιότητα του εταίρου ή του βασικού μετόχου των εταίρων ή των βασικών μετόχων της επιχείρησης αυτής. 2. Η ασυμβίβαστη ιδιότητα του παρόντος όρθρου συντρέχει και στην περίπτωση που ιδιοκτήτης, βασικός μέτοχος, εταίρος, μέλος οργάνου διοίκησης ή διευθυντικό στέλεχος επιχείρησης που καταρτίζει δημόσιες συμβάσεις είναι σύζυγος ή συγγενής, σε ευθεία γραμμή απεριορίστως και εκ πλαγίου μέχρι και τετάρτου βαθμού, ο οποίος δεν μπορεί να αποδείξει ότι διαθέτει οικονομική αυτοτέλεια σε σχέση με ιδιοκτήτη, εταίρο, βασικό μέτοχο, μέλος οργάνου διοίκησης ή διευθυντικό στέλεχος επιχείρησης μέσων ενημέρωσης, καθώς επίσης και σε κάθε άλλη περίπτωση που οι ανωτέρω ιδιότητες κατέχονται από παρένθετο πρόσωπο. 3….
Άρθρο 4. Υποχρέωση διασταύρωσης στοιχείων επιχειρήσεων που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις. 1. Πριν από την έκδοση της πράξης κατακύρωσης ή της απευθείας ανάθεσης και πάντως πριν από την υπογραφή της αντίστοιχης δημόσιας σύμβασης, οι αναθέτουσες αρχές του Δημοσίου και των άλλων νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα υποχρεούνται να διασταυρώνουν τα στοιχεία τα οποία υποβάλλουν όλες οι επιχειρήσεις που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις, σύμφωνα με το όρθρο 3 του Π.Δ. 82/1996 (ΦΕΚ 66 Α), με τα στοιχεία που τηρούνται για τις επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης στο μητρώο επιχειρήσεων του Τμήματος ελέγχου Διαφάνειας του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης σύμφωνα με τις διατάξεις των όρθρων 7 παρ. 2 εδάφ. β` του Ν.2863/2000 (ΦΕΚ 262 Α) και 100 παρ. 1 εδάφ. α` του Π.Δ. 213/1995 (ΦΕΚ 112Α), όπως αυτό προστέθηκε με το άρθρο 1 παρ. 2 του Π.Δ. 310/1996 (ΦΕΚ214 Α).Η υπαγωγή της σύναψης των δημοσίων συμβάσεων στη διαδικασία διασταύρωσης στοιχείων που προβλέπεται στο παρόν άρθρο αναφέρεται υποχρεωτικά σε όλες τις διακηρύξεις, προκηρύξεις και προσκλήσεις ενδιαφέροντος που εκδίδονται από τις αναθέτουσες ή άλλες αρμόδιες αρχές. 2. Για τη διενέργεια της διασταύρωσης των στοιχείων που αναφέρονται στην παράγραφο 1, οι αναθέτουσες αρχές υποβάλλουν ειδικό έγγραφο στο Τμήμα ελέγχου Διαφάνειας του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, με το οποίο ζητούν την έκδοση πιστοποιητικού που να βεβαιώνει τη μη συνδρομή των ασυμβίβαστων ιδιοτήτων που προβλέπονται στο άρθρο 3. Ο Πρόεδρος του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, ή το εξουσιοδοτημένο από την ολομέλεια της Αρχής μέλος του, εκδίδει το σχετικό πιστοποιητικό, εντός αποκλειστικής προθεσμίας δέκα εργάσιμων ημερών από την περιέλευση του εγγράφου της αναθέτουσας αρχής στο Τμήμα ελέγχου Διαφάνειας σε τρία πρωτότυπα. Το ένα πρωτότυπο φυλάσσεται σε ειδικό φάκελο που τηρείται στο Τμήμα ελέγχου Διαφάνειας και τα άλλα δύο επισυνάπτονται στο σώμα της δημόσιας σύμβασης, στο κείμενο της οποίας αναγράφεται υποχρεωτικά ο αριθμός πρωτοκόλλου που φέρει το πιστοποιητικό. Η αναθέτουσα αρχή μπoρεί να ζητά την έκδοση του πιστοποιητικού σε μεγαλύτερο αριθμό πρωτοτύπων, ανάλογα με τον αριθμό των συμβαλλομένων. 3. Εάν το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης διαπιστώσει ότι συντρέχουν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες του άρθρου 3, ο Πρόεδρος του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, ή το εξουσιοδοτημένο από την ολομέλεια της Αρχής μέλος του, εκδίδει εντός της ίδιας προθεσμίας σχετική απορριπτική πράξη, πλήρως και ειδικώς αιτιολογημένη.
4. Η προθεσμία που προβλέπεται στην παράγραφο 2 για την έκδοση του πιστοποιητικού που βεβαιώνει τη μη συνδρομή των ασυμβίβαστων του όρθρου 3 παρατείνεται κατά δέκα εργάσιμες ημέρες εφόσον τα υποβληθέντα προς διασταύρωση στοιχεία είναι ελλιπή ή χρήζουν ουσιωδών διευκρινίσεων σύμφωνα με την αιτιολογημένη κρίση του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης. Σε περίπτωση συνδρομής επιτακτικού και επείγοντος λόγου δημοσίου συμφέροντος, ο οποίος εξειδικεύεται στο έγγραφο της αναθέτουσας αρχής και βεβαιώνεται από το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης, οι ανωτέρω προθεσμίες συντέμνονται κατά το ήμισυ.
5. Σε περίπτωση καθυστέρησης της αναθέτουσας αρχής, η διαδικασία διασταύρωσης του παρόντος άρθρου μπορεί να ενεργοποιηθεί από την επιλεγείσα επιχείρηση ή κάθε επιχείρηση που έχει έννομο συμφέρον να διενεργηθεί η διασταύρωση αυτή.6.Σε περίπτωση που οι προθεσμίες ενέργειας του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης που προβλέπονται στο παρόν άρθρο παρέλθουν χωρίς να έχει εκδοθεί το πιστοποιητικό ή η απορριπτική πράξη, που προβλέπονται στις παραγράφους 2 και 3, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να καταρτίσει τη δημόσια σύμβαση, με την επιφύλαξη των οριζομένων στις παραγράφους 7 και 8. 7. Η διοικητική διαδικασία ελέγχου που ορίζεται στο όρθρο αυτό για την τήρηση της απαγόρευσης και των ασυμβίβαστων ιδιοτήτων που προβλέπονται στον παρόντα νόμο, είναι ανεξάρτητη και καταρχήν δεν υποκαθιστά ούτε περιορίζει τις διενεργούμενες σε οποιοδήποτε στάδιο της κατάρτισης των δημοσίων συμβάσεων διοικητικές διαδικασίες ελέγχου που προβλέπονται σε άλλες διατάξεις και οι οποίες έχοντας ως περιεχόμενο τον έλεγχο της εν γένει νομιμότητας της διαδικασίας κατάρτισης των δημοσίων συμβάσεων περιλαμβάνουν και τον έλεγχο της τήρησης των περιορισμών που τίθενται με τον παρόντα νόμο. Με εξαίρεση τον έλεγχο που διενεργείται από τις δικαστικές αρχές στο πλαίσιο της δικαιοδοτικής λειτουργίας τους, σε κάθε περίπτωση η κρίση που διατυπώνει το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης για τη συνδρομή ή μη των ασυμβίβαστων ιδιοτήτων που προβλέπονται στο άρθρο 3, με την έκδοση ρητής διοικητικής πράξης στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας του παρόντος όρθρου, δεσμεύει τα κάθε είδους όργανα που ελέγχουν τη νομιμότητα της κατάρτισης των δημοσίων συμβάσεων, σε οποιοδήποτε στάδιο αυτής. 8. Κατά των πράξεων ή παραλείψεων του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης που εκδίδονται ή τελούνται, αντίστοιχα, στο πλαίσιο της διαδικασίας του παρόντος όρθρου, οι έχοντες έννομο συμφέρον, συμπεριλαμβανομένου του νομικού προσώπου του δημοσίου, μπορούν να ασκήσουν ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας αίτηση ακυρώσεως, καθώς και τα ασφαλιστικό μέτρα που προβλέπονται στο όρθρο 3 του Ν. 2522/1997 (ΦΕΚ 178 Α΄), ανεξάρτητα από τη φύση της σχετικής διαφοράς. 9. Η δημόσια σύμβαση που καταρτίζεται ή υπογράφεται χωρίς προηγουμένως να έχει τηρηθεί η διοικητική διαδικασία της παραγράφου 1 ή παρά την έκδοση, εντός της οριζόμενης αποκλειστικής προθεσμίας, της απορριπτικής πράξης του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης που προβλέπεται στην παράγραφο 3, είναι άκυρη.»
8. Επειδή, η εκ των αιτουσών κοινοπραξία «.............», καθώς και τέσσερις από τις ανώνυμες εταιρείες που την απαρτίζουν (και συγκεκριμένα οι εταιρείες: α) «.....») δεν παρέστησαν κατά την επ` ακροατηρίου συζήτηση της υποθέσεως ενώπιον του Δ` Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας με αποτέλεσμα, όπως ήδη εξετέθη στην σκέψη 2, να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση ως απαράδεκτη, ως προς αυτές. Συνέπεια τούτου, είναι ότι και οι υπόλοιποι 3 αιτούντες, για τους οποίους εισάγεται ήδη η υπόθεση προς συζήτηση ενώπιον της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας στερούνται πλέον εννόμου συμφέροντος προς άσκηση της κρινομένης αιτήσεως. Τούτο δε διότι, κατά την έννοια του άρθρου 47 παρ. 1 του π.δ/τος 18/1989 (ΦΕΚ 8Α), που, κατ` εξαίρεση, επιτρέπει την συμμετοχή κοινοπραξίας, η οποία δεν έχει νομική προσωπικότητα, καθώς και των εταιρειών- μελών της στην ακυρωτική δίκη, οι κοινοπραξίες και τα μέλη τους δικαιούνται να διεξάγουν την δίκη μόνον με τη συγκεκριμένη σύνθεση, υπό την οποία έλαβαν μέρος στον επίμαχο διαγωνισμό, διότι μόνον στις κοινοπραξίες αυτές αφορούν οι διάφορες πράξεις του διαγωνισμού και μόνον σε αυτές μπορεί να κατακυρωθούν, τελικώς, τα αποτελέσματα του διαγωνισμού (πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 971/1998). Αμεσο υποκείμενο του ουσιαστικού δικαιώματος, για προστασία του οποίου αναγνωρίζεται το δικονομικό δικαίωμα ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως κατά πράξεως, εντεταγμένης στη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, ως εν προκειμένω, είναι μόνον η κοινοπραξία που διεκδίκησε δια της συμμετοχής της στην οικεία διαγωνιστική διαδικασία, την ανάληψη της συγκεκριμένης συμβάσεως και η οποία, ως εκ τούτου, μπορούσε, ως τοιαύτη, να ανακηρυχθεί ανάδοχος. Τα μέλη της κοινοπραξίας αυτοτελώς δεν έχουν τέτοιο ουσιαστικό δικαίωμα, η δε βλάβη τους από πράξεις εντεταγμένες στη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως είναι έμμεση, παρακολουθηματική της βλάβης που τυχόν υφίσταται η κοινοπραξία και, ως εκ τούτου, μόνον εάν η τελευταία ασκήσει κατά των πράξεων τούτων αίτηση ακυρώσεως, έχουσα προς τούτο άμεσο έννομο συμφέρον, μπορεί να θεωρηθεί ότι τα μέλη αυτής αυτοτελώς (δηλαδή όχι από κοινού με τους λοιπούς κοινοπρακτούντες) έχουν έννομο συμφέρον ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως κατά των πράξεων τούτων. Τα μέλη, δηλαδή, κοινοπραξίας, επιλέγοντας οικειοθελώς να μετάσχουν στη συγκεκριμένη έννομη σχέση με το ως άνω σχήμα, δεν έχουν πλέον δικονομική αυτοτέλεια, αλλά μπορούν να μετέχουν στην οικεία διοικητική διαδικασία και, κατά συνεκδοχή, στις αντίστοιχες δικαστικές αμφισβητήσεις, μόνον με το συγκεκριμένο σχήμα και από κοινού. Δεν θα ήταν δε λυσιτελής και ωφέλιμη για μεμονωμένα μέλη της η ακύρωση της προσβαλλομένης πράξεως, ως προσβάλλεται, διότι δεν θα ήταν, πλέον, δυνατή η ανάληψη από αυτά του συγκεκριμένου έργου, ακόμη και αν ακυρωνόταν η προσβαλλόμενη πράξη. Το ενδεχόμενο δε ανασυγκροτήσεως της κοινοπραξίας μετά την, τυχόν, έκδοση ακυρωτικής αποφάσεως δεν συνιστά, πάντως, ενεστώς έννομο συμφέρον που δικαιολογεί την περαιτέρω κατ` ουσίαν διεξαγωγή της δίκης. Εξ άλλου, η δικονομική συνέπεια της απορρίψεως, για τον λόγο αυτό, της αιτήσεως ακυρώσεως δεν παραβιάζει ούτε το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, ούτε το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, προεχόντως διότι η συνέπεια αυτή δεν είναι αποτέλεσμα υπερμέτρου δικονομικού περιορισμού, που ο νομοθέτης εκ των υστέρων επιβάλλει σε διάδικο, αλλ` αυτόθροη συνέπεια προηγούμενης διαδικαστικής και δικονομικής επιλογής του ίδιου του διαδίκου, δηλαδή της επιλογής του νομικώς ενιαίου και αδιαιρέτου μορφώματος – αναλόγου, για κάθε συγκεκριμένο διαγωνισμό, με νομικό πρόσωπο- με το οποίο ο ίδιος επέλεξε να συμμετάσχει στην οικεία διαγωνιστική διαδικασία. Περαιτέρω, ο Σύμβουλος Γ. Ποταμιάς διατύπωσε επί του προκειμένου ζητήματος την εξής ειδικότερη γνώμη: Το Σύνταγμα, με το άρθρο 20 παρ. 1 κατοχυρώνει το ατομικό δικαίωμα της παροχής έννομης προστασίας για καθένα που βλάπτεται στα δικαιώματα ή συμφέροντά του. Η διάταξη αυτή δεν χορηγεί δικαίωμα ή έννομο συμφέρον, αλλά τα προϋποθέτει. Εξειδικευόμενη η διάταξη αυτή του Συντάγματος με το άρθρο 47 του Π.Δ. 18/1989 απαιτεί για το παραδεκτό της αιτήσεως ακυρώσεως η διοικητική πράξη να αφορά στον ιδιώτη ή στο νομικό πρόσωπο ή να προσβάλλονται από αυτήν τα έννομα συμφέροντά τους. Για το παραδεκτό δε της αιτήσεως ακυρώσεως απαιτείται το έννομο συμφέρον να είναι προσωπικό άμεσο και ενεστώς και να υπάρχει στο πρόσωπο του αιτούντος κατά την έκδοση της προσβαλλομένης πράξεως, κατά την άσκηση του ενδίκου μέσου και κατά την συζήτηση της υποθέσεως (Σ.τ.Ε. 1002/2007 Ολομ.). Το Σύνταγμα εγγυάται την παροχή έννομης προστασίας, θέτει δηλαδή ως προϋπόθεση ο αιτών να ισχυρίζεται ότι με την προσβαλλόμενη πράξη βλάπτεται δικαίωμα ή έννομο συμφέρον του, δηλαδή μία σφαίρα προστασίας που προβλέπεται από το Σύνταγμα ή το νόμο ή κανονιστική πράξη, όπου προσδιορίζονται τα υποκείμενα και το περιεχόμενο των δικαιωμάτων και εννόμων συμφερόντων. Η επίκληση οικονομικού, ιδεολογικού ή πολιτιστικού συμφέροντος δεν αρκεί για το παραδεκτό της αιτήσεως, αν αυτό δεν είναι και έννομο, δηλαδή δεν προστατεύεται από το νόμο για λογαριασμό του αιτούντος την δικαστική προστασία. Εν προκειμένω το Δικαστήριο πρέπει να αναχθεί στις ουσιαστικές και διαδικαστικές διατάξεις της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ.
Σύμφωνα με το άρθρο 26 παρ. 1 της οδηγίας αυτής, οι κοινοπραξίες προσώπων, παρεχόντων υπηρεσίες δύνανται να υποβάλουν προσφορές, χωρίς να υποχρεούνται να περιβληθούν ιδιαίτερη νομική μορφή. Αφού, κατά τη διάταξη αυτή, προσφορά υποβάλλει η κοινοπραξία, αυτή μπορεί να ασκήσει ένσταση ή αίτηση θεραπείας, άρα μόνο υπό την μορφή αυτή μπορεί να ασκήσει προσφυγή στο Δικαστήριο.
Περαιτέρω, υπό τον όρο ενδιαφερόμενος, που προβλέπεται στα άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του ν. 2522/1997 πρέπει να θεωρηθεί μόνο η κοινοπραξία, εφόσον μόνο αυτή μπορεί να συνάψει την σύμβαση και όχι μέλος της που είναι, ως προς την προσβαλλόμενη πράξη, τρίτος, η δε σχέση των μελών με την κοινοπραξία δεν είναι σχέση ομοδίκων, αλλά σχέση δικαιούχου και μη δικαιούχων διαδίκων. Eξ άλλου, η κοινοπραξία, κατά την ελληνική έννομη τάξη (βλ. το άρθρο 2 παρ. 2 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, Π.Δ. 186/1992, ΦΕΚ Α` 84/1992, άρθρο 34 παρ. 3 του ν. 2238/1994, ΦΕΚ Α` 151) αποτελεί προσωρινή ένωση φυσικών ή νομικών προσώπων, χωρίς νομική προσωπικότητα για την επίτευξη συγκεκριμένου σκοπού, το συμφωνητικό συστήσεως της πρέπει να κατατεθεί στην αρμόδια φορολογική αρχή, δεν απαιτείται να έχει κεφάλαιο και λύεται αυτοδικαίως με την ολοκλήρωση του σκοπού της. Πρόκειται δηλαδή για μία αυτοτελή ένωση φυσικών ή νομικών προσώπων που καθίσταται κατά νόμο φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, και δύναται να ζητήσει σε δικαστήριο δικαστική προστασία ιδίω ονόματι. Επομένως, δεν τίθεται θέμα εκπροσωπήσεώς της στο δικαστήριο από μέλος της που είναι τρίτος, όσον αφορά στις σχέσεις κοινοπραξίας και αναθέτουσας αρχής στη διαδικασία του διαγωνισμού. Ενόψει αυτών, απόρριψη αιτήσεως ακυρώσεως, ασκηθείσης από μέλος της κοινοπραξίας δεν παραβιάζει ούτε το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, ούτε το άρθρο 6 της Συμβάσεως της Ρώμης για τα ανθρώπινα δικαιώματα και τις ελευθερίες, διότι οι περιλαμβανόμενες στις διατάξεις αυτές εγγυήσεις αφορούν στους φορείς των δικαιωμάτων και εννόμων συμφερόντων και όχι τρίτους, όπως είναι εν προκειμένω τα μέλη της κοινοπραξίας. Τέλος, το κοινοτικό δίκαιο αναγνωρίζει στα κράτη μέλη δικονομική αυτονομία, δηλαδή ο νομοθέτης του κράτους μέλους θεσπίζει τα, κατά την κρίση του, ένδικα μέσα και τις διαδικαστικές προϋποθέσεις, επί τη βάσει των οποίων αυτές ασκούνται για την αποτελεσματική έννομη προστασία εκείνων, που θίγονται στα δικαιώματα και έννομα συμφέροντά τους. Τέτοια δικονομική διάταξη είναι το άρθρο 47 παρ. 1 του Π.Δ. 18/1989, που ισχύει γενικώς για όλα τα ημεδαπά και αλλοδαπά φυσικά ή νομικά πρόσωπα και για τις ενώσεις προσώπων που είναι ικανές προς δικαιοπραξία, δεν εισάγει δε η διάταξη αυτή δυσμενή ή προνομιακή μεταχείριση για κάποια κατηγορία προσώπων. Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Δ. Κωστόπουλος, Π. Πικραμμένος, Α. Θεοφιλοπούλου, Αικ. Συγγούνα, Ελ. Δανδουλάκη, Χρ. Ράμμος, Π. Κοτσώνης, Ι. Μαντζουράνης, Δ. Σκαλτσούνης, Μ. Γκορτζολίδου, Ι. Γράβαρης, Γ. Τσιμέκας, Π. Καρλή, Δ. Γρατσίας, προς τους οποίους ετάχθησαν και οι Πάρεδροι, οι οποίοι διετύπωσαν την εξής γνώμη: H υπό κρίση αίτηση ακυρώσεως ασκείται μετ` εννόμου συμφέροντος σε ό,τι αφορά στους τρεις αιτούντες, ως προς τους οποίους η υπόθεση εισήχθη προς συζήτηση στην Ολομέλεια. Ειδικότερα, η προσβαλλόμενη πράξη θίγει όχι μόνον την κοινοπραξία, στην οποία μετέχουν οι εν λόγω τρεις αιτούντες, αλλά και αυτούς τούτους τους αιτούντες, έκαστος των οποίων έχει ίδιο και αυτοτελές δικαίωμα ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως. Εξ άλλου, δια της αποφάσεώς τους να καταθέσουν υποψηφιότητα σε διαγωνισμό ως κοινοπραξία, τα αποτελέσαντα αυτήν μέλη εξεδήλωσαν την σαφή βούλησή τους να αναλάβουν την εκτέλεση της οικείας δημοσίας συμβάσεως. Επομένως, βάσει και της συνταγματικής αρχής της αποτελεσματικότητας της παρεχομένης δικαστικής προστασίας (άρθρο 20 παρ. 1 Συντάγματος) θα έπρεπε να γίνει δεκτό, ότι μπορεί και ένας από τους κοινοπρακτήσαντες να ασκήσει ένδικο βοήθημα κατά πράξεως που τους αφορά όλους, εφ` όσον είναι αυτονόητο ότι, λόγω του κοινοπρακτικού δεσμού, ενεργεί για λογαριασμό και προς όφελος όλων. Εφ΄ όσον δε, περαιτέρω, ενδεχόμενη ακυρωτική απόφαση, η οποία θα εξεδίδετο επί αιτήσεως ακυρώσεως ενός εκ των κοινοπρακτησάντων θα ίσχυε έναντι πάντων και, επομένως, έναντι και των λοιπών μελών της συγκεκριμένης κοινοπραξίας, ουδείς συντρέχει δικονομικός δικαιολογητικός λόγος να επιβληθεί στην παρούσα ακυρωτική διαδικασία, ως μία περίπτωση οιονεί αναγκαστικής ομοδικίας (μορφής ομοδικίας η οποία προσιδιάζει κυρίως σε ουσιαστικές δικαστικές διαφορές), η υποχρέωση της από κοινού και από όλους μαζί τους κοινοπρακτήσαντες ασκήσεως της αιτήσεως ακυρώσεως. Η υποχρέωση αυτή αποτελεί υπερβολική επιβάρυνση για τα μεμονωμένα μέλη κοινοπραξίας στην άσκηση του ατομικού τους δικαιώματος για παροχή δικαστικής προστασίας κατά διοικητικής πράξεως, που τους βλάπτει, σε κάθε περίπτωση, και ατομικά. Η επιβάρυνση δε αυτή παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας, εφ` όσον δεν είναι πρόσφορη για την επίτευξη του σκοπού τον οποίο επιδιώκει.
Τούτο δε διότι η μη εμφάνιση όλων από κοινού των μελών μίας κοινοπραξίας ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή, ουδόλως σημαίνει ότι, εξ ορισμού, τα λοιπά πλην των εμφανισθέντων μελών, δεν ενδιαφέρονται πλέον για την εκτέλεση της περί ης πρόκειται δημοσίας συμβάσεως και ότι το διαγωνισθέν κοινοπρακτικό σχήμα έχει πλέον διαρραγεί. Εξ άλλου, όπως δέχεται και το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ), ερμηνεύοντας το άρθρο 6 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) – το οποίο κατοχυρώνει το ατομικό δικαίωμα σε δίκαιη δίκη και αντίστοιχο του οποίου είναι στην ελληνική εσωτερική έννομη τάξη το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος-
δεν είναι συμβατή με το άρθρο αυτό η επιβολή είτε από το νομοθέτη, είτε, νομολογιακώς, από τον δικαστή υπερβολικού και δυσαναλόγου, σε σχέση με τον σκοπό τον οποίο εξυπηρετεί, εμποδίου στην παροχή δικαστικής προστασίας και το οποίο θα διαρρήγνυε την σχέση ακριβοδίκαιης ισορροπίας που πρέπει να υφίσταται μεταξύ του σκοπού τον οποίο εξυπηρετεί ένας περιορισμός του επίμαχου δικαιώματος και της βαρύτητας του μέτρου, με τον οποίο, ο σκοπός αυτός επιδιώκεται να εξυπηρετηθεί (πρβλ. σχετικώς, μεταξύ άλλων, απόφαση ΕΔΔΑ της 14.12.2006 Lupa κατά Ρουμανίας). Συνεπώς, η μη νομιμοποίηση στο Δικαστήριο κατά τη συζήτηση της υποθέσεως ενώπιον του Δ` Τμήματος τόσο της κοινοπραξίας, ως τοιαύτης, όσο και των τεσσάρων άλλων εταιρειών, οι οποίες μετείχαν σε αυτήν μαζί με τους ήδη αιτούντες ούτε ισοδυναμεί με αποδοχή της προσβαλλομένης πράξεως, ούτε επηρεάζει το έννομο συμφέρον των ήδη αιτούντων περί ασκήσεως του ιδίου δικαιώματος προσβολής της βλαπτικής πράξεως, όπως αβασίμως προβάλλεται με το από 4.3.2005 υπόμνημα της εκ των παρεμβαινουσών εταιρείας "...........................................».
9. Επειδή, υπό τα ανωτέρω δεδομένα θα έπρεπε, κατ` αρχήν να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση ως απαράδεκτη. Κατά την γνώμη, εξ άλλου, των Συμβούλων Μ. Καραμανώφ και Α. Χριστοφορίδου είναι αλυσιτελής, σε σχέση με την υπό κρίση αίτηση, η εξέταση οιουδήποτε άλλου περαιτέρω ζητήματος. Το Δικαστήριο, όμως, κρίνει, ότι πρέπει, πριν απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση, να διερευνηθεί, προηγουμένως, μήπως η απόρριψη αυτή της υπό κρίση αιτήσεως για τον ανωτέρω λόγο δεν είναι συμβατή με διατάξεις ή γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου και, πιο συγκεκριμένα, με τις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, οι οποίες περιλαμβάνουν διατάξεις δικονομικού περιεχομένου, στις περιπτώσεις που ασκούνται ένδικα βοηθήματα κατά πράξεων, εντασσομένων στις διαδικασίες αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων εκτελέσεως έργων, παροχής υπηρεσιών και προμήθειας αγαθών. Ειδικότερα, η υπό κρίση αίτηση στρέφεται κατά διοικητικής πράξεως, η οποία, αν και δεν εντάσσεται στην εν στενή εννοία διαδικασία αναθέσεως τέτοιας συμβάσεως, μπορεί τελικά να οδηγήσει στην μη ανάθεσή της στον αναδειχθέντα με βάση τη διαγωνιστική διαδικασία ανάδοχο, εφόσον η διαπίστωση εκ μέρους του ΕΣΡ ότι στο πρόσωπο του αναδειχθέντος αναδόχου (ή οργάνου διοικήσεως αυτού) συντρέχει ασυμβίβαστη ιδιότητα, εξ εκείνων του άρθρου 2 και 3 του ν. 3021/2002, έχει, εκ του νόμου, ως υποχρεωτική συνέπεια την μη ανάθεση της περί ης ο λόγος συμβάσεως στον εν λόγω αναδειχθέντα κατά την διαγωνιστική διαδικασία ανάδοχο. Θα ετίθετο, επομένως, το προαναφερθέν ζήτημα αν η διαδικασία αναθέσεως της συμβάσεως «ιδιωτικοποιήσεως» της εταιρείας «......................................» εκρίνετο ότι εμπίπτει στο ρυθμιστικό πεδίο κάποιας από τις οδηγίες 92/50/ΕΟΚ, 93/37/ΕΟΚ ή 93/36/ΕΟΚ (περί εναρμονίσεως των ρυθμίσεων, των σχετικών με τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών, έργων και προμηθειών), οπότε και τα ένδικα μέσα, τα οποία θα ησκούντο κατά των πράξεων, των εντεταγμένων στην διαδικασία αυτή, θα υπέκειντο στις δικονομικές εγγυήσεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ. Πρέπει, συνεπώς, προ παντός άλλου, να διερευνηθεί το ζήτημα αυτό, ενόψει και του γεγονότος ότι οι αιτούντες προβάλλουν ότι η προσβαλλόμενη πράξη έχει εκδοθεί κατά παράβαση των κοινοτικών αρχών της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας των διαδικασιών, που πρέπει να διέπουν τις διαδικασίες αναθέσεως των δημοσίων συμβάσεων. Πιο συγκεκριμένα, οι αιτούντες ισχυρίζονται ότι ο παρεμβαίνων όμιλος (ο οποίος και ανεδείχθη τελικώς ανάδοχος) δεν συμμετέσχε στον διαγωνισμό για την ιδιωτικοποίηση της εταιρείας «..............................», με ίσους όρους, σε σχέση με τους λοιπούς διαγωνιζομένους, εφόσον, λόγω της συγγενείας στελέχους επιχείρησης-
μέλους του (και συγκεκριμένα του προαναφερθέντος ............) με στελέχη επιχειρήσεως μέσων ενημέρωσης (και συγκεκριμένα με τους ................ , οι οποίοι είναι βασικοί μέτοχοι της εταιρείας «..............................
........................»), βρισκόταν σε πλεονεκτική θέση, με συνέπεια αφενός μεν να έπρεπε να είχε αποκλεισθεί, αφετέρου δε η εκτέλεση της επίμαχης συμβάσεως να είχε ανατεθεί στην κοινοπραξία, στην οποία μετέχουν οι αιτούντες (βλ. το από 3.2.2004 δικόγραφο προσθέτων λόγων).
10. Επειδή, περαιτέρω, η διερεύνηση του ζητήματος αν η επίμαχη σύμβαση είναι κοινοτικού ενδιαφέροντος, υπό την εκτεθείσα στην προηγούμενη σκέψη έννοια, πρέπει, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, να γίνει από δύο πλευρές. Πρώτον πρέπει να ερευνηθεί μήπως η σύμβαση αυτή «ιδιωτικοποιήσεως» του ...... ...... , η οποία είναι σύμβαση μικτού χαρακτήρα (δηλ. είναι αφενός μεν σύμβαση πωλήσεως «πακέτου» μετοχών, αφετέρου δε σύμβαση αναθέσεως παροχής υπηρεσιών), είναι, σε ότι αφορά στο δεύτερο αυτό σκέλος της (δηλ. το σκέλος των υπηρεσιών), σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών (οπότε δεν εμπίπτει στο ρυθμιστικό πεδίο της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ- πρβλ. ΔΕΚ αποφάσεις: της 7.12.2000, C-324/1998, Telaustria Verlags GmbH, της 21.7.2005, C-231/03, Coname, και διάταξη της 30.5.2002, C-358/00 Βuchhndler-Vereinigung GmbH, της 13.10.2005, C-458/03, Parking Brixen). Δεύτερον πρέπει, να διερευνηθεί αν η διαδικασία αναθέσεως της εκτελέσεως συμβάσεως, όπως η προκείμενη, κατά το μέρος της που προβλέπει την παροχή υπηρεσιών (και σε περίπτωση που θα διαπιστώνονταν ότι δεν είναι σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών), εμπίπτει στο ρυθμιστικό πεδίο της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ από της πλευράς ότι, τίθεται ζήτημα αν τούτο μπορεί να θεωρηθεί ως ισχύον, δεδομένου ότι, όπως θα εκτεθεί πιο αναλυτικά κατωτέρω, σε ό,τι αφορά στην διαδικασία αναθέσεως της εν λόγω συμβάσεως εφαρμόζονται ορισμένες μόνον από τις διατάξεις της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, όχι δε το σύνολο αυτών. Το δεύτερο, δηλαδή, προς διερεύνηση ζήτημα είναι, αν υπάγεται στις δικονομικές εγγυήσεις των διατάξεων των άρθρων 1 και 2 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ ένδικο βοήθημα (όπως είναι η υπό κρίση αίτηση), με το οποίο αμφισβητείται η νομιμότητα πράξεως, σχετιζομένης με την διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως υπηρεσιών, στη διαδικασία αναθέσεως της οποίας εφαρμόζονται ορισμένες μόνον από τις διατάξεις μίας εκ των τριών οδηγιών των σχετικών με τις διαδικασίες αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων (στην συγκεκριμένη περίπτωση της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ).
11. Επειδή, στο άρθρο 1 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 18ης Ιουνίου 1992 για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕL 209)- όπως ίσχυε κατά το κρίσιμο χρόνο της εκδόσεως της προσβαλλομένης πράξεως και πριν από την αντικατάστασή της με την οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31.3.2004- ΕΕL 134/2004) ορίζονταν, μεταξύ άλλων, τα εξής: «Άρθρο 1. Κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας: α) οι δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών: είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ ενός παρέχοντος υπηρεσίες και μιας αναθέτουσας αρχής, με εξαίρεση: i) τις συμβάσεις κρατικών προμηθειών, κατά την έννοια του άρθρου 1 στοιχείο α) της οδηγίας 77/62/ΕΟΚ και τις συμβάσεις δημοσίων έργων, κατά την έννοια του άρθρου 1 στοιχείο α) της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ, ii) τις συμβάσεις που συνάπτονται στους τομείς που αναφέρονται στα άρθρα 2, 7, 8 και 9 της οδηγίας 90/531/ΕΟΚ και τις συμβάσεις που πληρούν τους όρους του άρθρου 6 παράγραφος 2 της ιδίας οδηγίας, iii) τις συμβάσεις που έχουν αντικείμενο την κτήση ή τη μίσθωση, με οποιαδήποτε χρηματοοικονομικά μέσα γης, υφισταμένων κτισμάτων ή άλλης ακίνητης περιουσίας ή σχετικά με άλλα δικαιώματα επ` αυτών- ωστόσο, οι συμβάσεις χρηματοοικονομικών υπηρεσιών που συνάπτονται συγχρόνως πριν ή μετά από τη σύμβαση αγοράς ή μισθώσεως, υπό οποιαδήποτε μορφή, εμπίπτουν στην παρούσα οδηγία, iv) τις συμβάσεις αγοράς, ανάπτυξης, παραγωγής ή συμπαραγωγής προγραμμάτων από ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς καθώς και τις συμβάσεις για το χρόνο μετάδοσης εκπομπών,
v) τις συμβάσεις υπηρεσιών φωνητικής τηλεφωνίας, τηλετυπίας, κινητής ραδιοτηλεφωνίας, τηλεειδοποίησης και μεταδόσεων μέσω δορυφόρου, vi) τις συμβάσεις υπηρεσιών διαιτησίας και συμβιβασμού, vii) τις συμβάσεις χρηματοπιστωτικών υπηρεσιών που αφορούν την έκδοση, την αγορά, την πώληση και τη μεταβίβαση τίτλων ή άλλων χρηματοπιστωτικών μέσων καθώς και τις υπηρεσίες που παρέχουν οι κεντρικές τράπεζες,
viii) τις συμβάσεις απασχόλησης, ix) τις συμβάσεις υπηρεσιών έρευνας και ανάπτυξης, εκτός από αυτές τα αποτελέσματα των οποίων ανήκουν αποκλειστικά στην αναθέτουσα αρχή προκειμένου να τις χρησιμοποιεί κατά την άσκηση της δραστηριότητάς της, εφόσον η παροχή της υπηρεσίας ανταμείβεται πλήρως από την αναθέτουσα αρχή-…». Περαιτέρω, στο άρθρο 3 της αυτής οδηγίας ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «Άρθρο 3 .1.Κατά την υπ` αυτών σύναψη δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, ή διοργάνωση διαγωνισμού μελετών, οι αναθέτουσες αρχές εφαρμόζουν διαδικασίες προσαρμοσμένες στις διατάξεις της παρούσας οδηγίας. 2. Οι αναθέτουσες αρχές φροντίζουν ώστε να μην υπάρχουν διακρίσεις μεταξύ των διαφόρων παρεχόντων υπηρεσίες.». Ακολούθως στα άρθρα 8 και 9 της εν λόγω οδηγίας ορίζονται τα εξής: «Άρθρο 8 Οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες που απαριθμούνται στο Παράρτημα ΙΑ συνάπτονται σύμφωνα με τις διατάξεις των τίτλων ΙΙΙ έως ΙV. Άρθρο 9 Οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες που απαριθμούνται στο Παράρτημα ΙΒ συνάπτονται σύμφωνα με τα άρθρα 14 και 16». Μετά τα άρθρα αυτά ακολουθούν οι Τίτλοι ΙΙΙ, ΙV, V και VI της οδηγίας. Ο Τίτλος ΙΙΙ φέρει τον τίτλο «Επιλογή διαδικασιών σύναψης και κανόνες των διαγωνισμών μελετών», ενώ ο Τίτλος ΙV φέρει τον τίτλο «Κοινοί κανόνες στον τεχνικό τομέα». Στον τελευταίο αυτό Τίτλο περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, τα άρθρα 14 (που αναφέρεται στις κοινές τεχνικές προδιαγραφές) και 15 (που ρυθμίζει τα των κοινών κανόνων δημοσιότητας). Το κείμενο της επίμαχης οδηγίας συμπληρώνεται, μεταξύ άλλων, και από τα Παραρτήματα ΙΑ και ΙΒ. Στο Παράρτημα ΙΑ ορίζονται τα εξής: «Υπηρεσίες κατά την έννοια του άρθρου 8 Κατηγορία Υπηρεσιών- Αριθμός αναφοράς -CPC 1.Υπηρεσίες συντήρησης και επισκευών 6112, 6122, 633, 886. 2. Υπηρεσίες χερσαίων μεταφορών (πλην των υπηρεσιών σιδηροδρομικών κατηγοριών, υπαγομένων στην κατηγορία 18), συμπεριλαμβανομένων των μεταφορών με θωρακισμένα οχήματα και των υπηρεσιών ταχείας αποστολής εγγράφων ή μικροδεμάτων (courrier services) εξαιρουμένης της μεταφοράς ταχυδρομικής αλληλογραφίας 712 (πλην 71235, 7512, 87304).
3.Υπηρεσίες επιβατικών και εμπορευματικών εναέριων μεταφορών, εξαιρουμένης της μεταφοράς ταχυδρομικής αλληλογραφία 73 (πλην 7321). 4. Χερσαία και αεροπορική μεταφορά ταχυδρομικής αλληλογραφίας (πλην των υπηρεσιών σιδηροδρομικών κατηγοριών, υπαγομένων στην κατηγορία 18) 71235, 7321. 5. Τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες (πλην των υπηρεσιών φωνητικής τηλεφωνίας, τηλετυπίας, ραδιοτηλεφωνίας, τηλεειδοποίησης και των υπηρεσιών μέσω δορυφόρου) 752 6. Χρηματοπιστωτικές υπηρεσίες 81, α) υπηρεσίες ασφαλίσεων 812, 814 β) τραπεζικές και επενδυτικές υπηρεσίες (πλην των συμβάσεων χρηματοπιστωτικών υπηρεσιών έκδοση, αγορά, πώληση και μεταβίβαση τίτλων ή άλλων χρηματοπιστωτικών μέσων και των υπηρεσιών που παρέχουν οι κεντρικές τράπεζες) 7. Υπηρεσίες πληροφορικής και συναφείς υπηρεσίες 84 8.Υπηρεσίες έρευνας και ανάπτυξης (πλην των συμβάσεων υπηρεσιών έρευνας και ανάπτυξης εφόσον δεν υπάγονται στις συμβάσεις έρευνας και ανάπτυξης των οποίων τα αποτελέσματα ανήκουν στην αναθέτουσα αρχή για ιδία χρήση κατά την άσκηση της δραστηριότητάς της, στον βαθμό που για την υπηρεσία παρέχεται πλήρης αμοιβή από την αναθέτουσα αρχή) 85 9.Υπηρεσίες λογιστικής, λογιστικού ελέγχου και τήρησης λογιστικών βιβλίων 862 10.Υπηρεσίες έρευνας αγοράς και δημοσκοπήσεων 864 11.Υπηρεσίες παροχής συμβουλών διοίκησης επιχειρήσεων (εκτός των υπηρεσιών διαιτησίας και συνδιαλλαγής) και συναφείς υπηρεσίες 865, 866
12.Υπηρεσίες αρχιτέκτονα- υπηρεσίες μηχανικού και ολοκληρωμένες υπηρεσίες μηχανικού- υπηρεσίες πολεοδομικού σχεδιασμού και αρχιτεκτονικής τοπίου- συναφείς υπηρεσίες παροχής επιστημονικών και τεχνικών συμβουλών- υπηρεσίες τεχνικών δοκιμών και αναλύσεων 867
13.Διαφημιστικές υπηρεσίες 871
14.Υπηρεσίες καθαρισμού κτιρίων και διαχείρισης ακινήτων 874 82201 έως 82206
15. Υπηρεσίες εκδόσεων και εκτυπώσεων, έναντι αμοιβής ή βάσει σύμβασης 88442
16. Αποχετεύσεις και διάθεση απορριμμάτων- εγκαταστάσεις υγιεινής και συναφείς υπηρεσίες 94». Τέλος, στο Παράρτημα ΙΒ της οδηγίας ορίζονται τα εξής: «Υπηρεσίες κατά την έννοια του άρθρου 9. Κατηγορία -Υπηρεσίες- Αριθμός αναφοράς CPC 17. Υπηρεσίες ξενοδοχειακές και εστίασης 64 18.Υπηρεσίες σιδηροδρομικών μεταφορών 711 19. Υπηρεσίες πλωτών μεταφορών 72 20. Υπηρεσίες βοηθητικών μεταφορών και μεταφορών υποστήριξης 74 21. Νομικές υπηρεσίες 861 22.Υπηρεσίες εξεύρεσης και τοποθέτησης προσωπικού 872 23.Υπηρεσίες ερευνών και ασφαλείας (πλην των υπηρεσιών θωρακισμένων αυτοκινήτων) 873 (πλην 87304) 24.Υπηρεσίες εκπαίδευσης και επαγγελματικής κατάρτισης 92 25. Υπηρεσίες υγείας και κοινωνικής πρόνοιας 93 26. Υπηρεσίες αναψυχής, πολιτιστικές και αθλητικές 96 27. Λοιπές υπηρεσίες».
12.Επειδή, εξ άλλου, στην οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21 Δεκεμβρίου 1989 «για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων» (ΕΕL 395) ορίζονται τα εξής: «Άρθρο 1 1. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για να εξασφαλίζεται, όσον αφορά τις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων του δημοσίου που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 71/305/ΕΟΚ και 77/62/ΕΟΚ, ότι οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στα παρακάτω άρθρα, και ιδίως στο άρθρο 2 παράγραφος 7, για το λόγο ότι οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν είτε το κοινοτικό δίκαιο περί συμβάσεων του δημοσίου είτε τους εθνικούς κανόνες που μεταγράφουν το δίκαιο αυτό. 2. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε να μην υφίσταται καμία διάκριση μεταξύ των επιχειρήσεων που μπορούν να επικαλεσθούν ζημία στα πλαίσια διαδικασίας ανάθεσης συμβάσεως του δημοσίου, λόγω της διάκρισης που γίνεται με την παρούσα οδηγία μεταξύ των εθνικών κανόνων που μεταγράφουν το κοινοτικό δίκαιο και των άλλων εθνικών κανόνων. 3. Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι οι διαδικασίες προσφυγής μπορούν να κινηθούν, σύμφωνα με προϋποθέσεις που μπορούν να καθορίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον από οποιοδήποτε πρόσωπο που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση κρατικών προμηθειών ή δημοσίων έργων και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από μια εικαζόμενη παράβαση. Ειδικότερα, τα κράτη μέλη μπορούν να απαιτούν από το πρόσωπο που επιθυμεί να χρησιμοποιήσει τη διαδικασία αυτή να ενημερώνει προηγουμένως την αναθέτουσα αρχή για την εικαζόμενη παράβαση και για την πρόθεσή του να ασκήσει προσφυγή. Άρθρο 2. 1. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:
α) να λαμβάνονται, το συντομότερο δυνατόν και με την επείγουσα διαδικασία, προσωρινά μέτρα… β) να ακυρώνουν ή να επιτρέπουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης γ) να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα 2 ... 3… 4... 5. Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι, οσάκις ζητείται αποζημίωση για το λόγο ότι απόφαση ελήφθη παρανόμως, πρέπει πρώτα να ακυρώνεται η προσβαλλόμενη απόφαση από μια αρμόδια προς τούτο αρχή. 6. Τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών που προβλέπονται στην παράγραφο 1 επί της συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεση μιας σύμβασης δημοσίου θα καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο.
Εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί προτού χορηγηθεί αποζημίωση, ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι, μετά τη σύναψη της σύμβασης που ακολουθεί την ανάθεση της σύμβασης του δημοσίου, οι εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη χορήγηση αποζημίωσης σε κάθε πρόσωπο που υπέστη ζημία από παράβαση…». Προς μεταφορά της οδηγίας αυτής στην εσωτερική έννομη τάξη η Ελληνική Δημοκρατία εξέδωσε το νόμο 2522/1997 με τίτλο «Δικαστική προστασία κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης συμβάσεως δημόσιων έργων, κρατικών προμηθειών και υπηρεσιών σύμφωνα με την οδηγία 89/665 Ε.Ο.Κ.» -ΦΕΚ 178 Α. Στο νόμο αυτό ορίζονται τα εξής : Άρθρο 1. Πεδίο εφαρμογής. Οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημόσιων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών διέπονται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου, εφόσον η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 93/37/Ε.Ο.Κ. (ΕΕ L 199 της 9.8.1993), 93/36/Ε.Ο.Κ. (ΕΕ L 199 της 9.8.1993) και 92/50 Ε.Ο.Κ. (ΕΕ L 209 της 24.7.1992) ή στις διατάξεις με τις οποίες οι εν λόγω οδηγίες έχουν μεταφερθεί στην εσωτερική έννομη τάξη. Αρθρο 2. Έκταση δικαστικής προστασίας. 1. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση δημόσιων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράβαση της κοινοτικής ή εσωτερικής νομοθεσίας, δικαιούται να ζητήσει, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στα επόμενα άρθρα, προσωρινή δικαστική προστασία, ακύρωση ή αναγνώριση ως άκυρης της παράνομης πράξης της αναθέτουσας αρχής και επιδίκαση αποζημίωσης.
2. Η δικαιοδοσία, η αρμοδιότητα και η διαδικασία εκδίκασης των σχετικών διαφορών, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά στον παρόντα νόμο, ρυθμίζονται κατά τις ισχύουσες διατάξεις. Άρθρο 3... Αρθρο 4. Ακύρωση ή αναγνώριση της ακυρότητας. 1. Ο ενδιαφερόμενος δικαιούται να ζητήσει την ακύρωση ή την αναγνώριση ως άκυρης κάθε πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, που παραβιάζει κανόνα του κοινοτικού ή εσωτερικού δικαίου σχετικού με τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης της σύμβασης. Ιδίως δικαιούται να ζητήσει την ακύρωση ή την αναγνώριση της ακυρότητας όρου που περιέχεται στη διακήρυξη, στα τεύχη δημοπράτησης ή σε άλλο έγγραφο σχετικό με τη διαδικασία του διαγωνισμού και αναφέρεται σε τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές, καθώς και των πράξεων αποκλεισμού από τη συμμετοχή στο διαγωνισμό, αξιολόγησης προσφορών και κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού. 2. Αν το δικαστήριο ακυρώσει ή αναγνωρίσει την ακυρότητα πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής μετά τη σύναψη της σχετικής σύμβασης, η τελευταία δεν θίγεται, εκτός αν πριν από τη σύναψη αυτής είχε ανασταλεί η διαδικασία κατακύρωσης του διαγωνισμού με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ή προσωρινή διαταγή. Στην περίπτωση αυτή ο ενδιαφερόμενος δικαιούται να αξιώσει αποζημίωση, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο επόμενο άρθρο. Άρθρο 5. Αξίωση αποζημίωσης. 1. Ο ενδιαφερόμενος ο οποίος αποκλείσθηκε από τη συμμετοχή ή την ανάθεση δημόσιου έργου, προμήθειας ή υπηρεσίας, κατά παράβαση κανόνα του κοινοτικού ή του εσωτερικού δικαίου, δικαιούται να αξιώσει από την αναθέτουσα αρχή αποζημίωση, κατ` εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 197 και 198 Α.Κ..
Κάθε διάταξη που αποκλείει ή περιορίζει την αξίωση αυτή δεν εφαρμόζεται. 2. Για την επιδίκαση της αποζημίωσης απαιτείται η προηγούμενη ακύρωση ή αναγνώριση της ακυρότητας της παράνομης πράξης ή παράλειψης από το αρμόδιο δικαστήριο. Επιτρέπεται σώρευση της αγωγής αποζημίωσης με την αγωγή αναγνώρισης της ακυρότητας κατά τις κοινές διατάξεις». Εξ άλλου στα άρθρα 197 και 198 του Αστικού Κώδικα ορίζονται τα εξής : «197. Ευθύνη εκ των διαπραγματεύσεων. Κατά τις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη σύμβασης τα μέρη οφείλουν αμοιβαία να συμπεριφέρονται σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη. 198. Όποιος κατά τις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη σύμβασης προξενήσει υπαίτια στον άλλο ζημία είναι υποχρεωμένος να την ανορθώσει και αν ακόμη η σύμβαση δεν καταρτίστηκε. Για την παραγραφή της αξίωσης αυτής εφαρμόζεται αναλόγως η διάταξη για την παραγραφή των απαιτήσεων από αδικοπραξία».
13. Επειδή, στην προκειμένη υπόθεση από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Με την απόφασή της υπ` αριθμ. 786/10.10.2001 η Διϋπουργική Επιτροπή Κρατικοποιήσεων αποφάσισε την ιδιωτικοποίηση της εταιρείας «.............
........» (θυγατρικής της εταιρείας «................................»), σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 1 περ. β του ν. 2000/1991 (ΦΕΚ 206Α) και, συγκεκριμένα, με την πώληση ποσοστού έως και 51% των μετοχών της.
Στην οικεία διακήρυξη της εταιρείας «..............................» του Οκτωβρίου 2001 προβλέπεται, μεταξύ άλλων, ότι η μεταβίβαση του 51% του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας αυτής θα γίνει σε στρατηγικό επενδυτή, καθώς και ότι η εταιρεία «........................» υπό τη νέα μετοχική της σύνθεση θα αναλάβει την αναβάθμιση και τον εκσυγχρονισμό του καζίνο, καθώς και των ξενοδοχείων και των εγκαταστάσεων τελεφερίκ. Το αναπτυξιακό πρόγραμμα θα περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, την αναβάθμιση των ξενοδοχειακών μονάδων σε επίπεδο πολυτελείας και τον εμπλουτισμό τους με νέες τουριστικές δραστηριότητες (παρ. 2.8 της διακήρυξης). Επίσης, η ως άνω εταιρεία υπό τη νέα μετοχική της σύνθεση θα αναλάβει την υποχρέωση διαμόρφωσης έκτασης περίπου 2.800 στρεμμάτων κυριότητας του ΕΟΤ, μέσα στην οποία έχουν οικοδομηθεί οι κτιριακές και άλλες εγκαταστάσεις της «................... ........», ώστε να αναδεικνύεται η ιδιαίτερη φυσιογνωμία της περιοχής. Σε πρώτη φάση αποφασίστηκε να γίνει προεπιλογή όλων εκείνων, εκ των υποβαλόντων αιτήσεις συμμετοχής, οι οποίοι θα καλύπτουν τις προϋποθέσεις του άρθρου 5 της Διακήρυξης και οι οποίοι θα κληθούν, ακολούθως, σε επόμενη φάση του διαγωνισμού να συμμετάσχουν σε πλειοδοτικό διαγωνισμό, προκειμένου να αναδειχθεί ο ανάδοχος, ο οποίος θα κληθεί να υπογράψει την οικεία σύμβαση.
Στην πρώτη αυτή φάση προεπελέγησαν η «.................................» [αποτελούμενη από τους ήδη αιτούντες «........................... .......................» (στην θέση της αρχικώς ασκησάσης την υπό κρίση αίτηση ανώνυμης εταιρείας υπό την επωνυμία «..........», η οποία συγχωνεύθηκε δι` απορροφήσεώς στην ως άνω «................... ..............») και ......... , καθώς και από τις ανώνυμες εταιρείες «....................
............................................»] και ο όμιλος εταιρειών "............»]. Μετά ταύτα, τον Απρίλιο του 2002, η εταιρεία «......
................» εξέδωσε την συμπληρωματική διακήρυξη Β` φάσης του διαγωνισμού ιδιωτικοποίησης. Με την συμπληρωματική αυτή διακήρυξη προσδιορίστηκε ως αντικείμενο του διαγωνισμού η μεταβίβαση του 49% (και όχι πλέον του 51%) των μετοχών της εταιρείας «.......................» προς τον αναδειχθησόμενο πλειοδότη, στον οποίο και θα παραχωρηθεί το δικαίωμα διοίκησης της επιχείρησης του ......... και η διαχείρισή του σύμφωνα με τους όρους της συμπληρωματικής διακήρυξης και του συνημμένου σε αυτήν, ως παράρτημα, σχεδίου συμβάσεως. Ακολούθως, στην διακήρυξη αυτή προσδιορίζεται αναλυτικά η διαδικασία διεξαγωγής του πλειοδοτικού διαγωνισμού, μεταξύ των ήδη προεπιλεγέντων, ο οποίος θα διεξαχθεί σε αλληλοδιάδοχες φάσεις, εφόσον επιτυγχάνονται υψηλότερες προσφορές από τους διαγωνιζομένους και μέχρις ότου επιτευχθεί το μέγιστο δυνατό τίμημα (άρθρα 3- 7). Εξ άλλου, στο άρθρο 3 του προαναφερθέντος, συνημμένου στην διακήρυξη, σχεδίου συμβάσεως προσδιορίζεται το αντικείμενο της συμβάσεως ως εξής: «Η παρούσα σύμβαση έχει τον χαρακτήρα μικτής συμβάσεως και περιλαμβάνει :α) συμφωνία για μεταβίβαση μετοχών της ...........................) από την .................................
(.......) στην ............................................... , έναντι τιμήματος και σύμφωνα με τους όρους που αναφέρονται σε αυτήν, β) συμφωνία μεταξύ ..... , με την οποία η .. αποκτά το δικαίωμα να διορίζει την πλειοψηφία των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της .. και να ασκεί με αυτόν τον τρόπο τη διοίκηση της εταιρείας σύμφωνα με τους όρους της παρούσας, γ) συμφωνία για την ανάληψη της διαχείρισης της επιχειρήσεως Καζίνο από την .. έναντι αμοιβής, δ) συμφωνία βάσει της οποίας η ... αναλαμβάνει έναντι της .. ως βασική της υποχρέωση, την οποία οφείλει να εκπληρώσει ως ασκούσα την διοίκηση της .. , αλλά και ως διαχειρίστρια της επιχείρησης Καζίνο, να υλοποιήσει προσηκόντως και εμπροθέσμως το Σχέδιο Ανάπτυξης που θα εγκριθεί από το Διοικητικό Συμβούλιο της .. σύμφωνα με τους όρους του Καταστατικού της. Το εγκεκριμένο Σχέδιο Ανάπτυξης σύμφωνα με το πιο πάνω στοιχείο δ θα πρέπει να ολοκληρωθεί σε διάστημα επτακοσίων πενήντα (750) ημερολογιακών ημερών από την λήψη των απαραιτήτων αδειών. Το σχέδιο ανάπτυξης θα καλύπτει τους ακόλουθους τέσσερις κύριους άξονες: α) Χώροι Καζίνο: αναβάθμιση χώρων, αξιοποίηση δυνατοτήτων άδειας Καζίνο για επιτραπέζια παιχνίδια και slot machines και 24ωρης λειτουργίας του Καζίνο, β) Ξενοδοχειακή Μονάδα Καζίνο: αναβάθμιση σε κατηγορία πολυτελείας γ) Ξενοδοχείο Ξενία: διαμόρφωση σε ξενοδοχείο Α` κατηγορίας και δ) Υπαίθριες εγκαταστάσεις: αναβάθμιση, εμπλουτισμός με νέα γήπεδα, βελτίωση προσπελασιμότητας στους χώρους καζίνο και ξενοδοχείων». Κρίσιμα για την διάγνωση του ακριβούς χαρακτήρα της επίμαχης συμβάσεως είναι, ακόμη, και τα εξής άρθρα του σχεδίου αυτού συμβάσεως. Άρθρο 14 (με τίτλο: «Διαχείριση της επιχείρησης Καζίνο»): «1. Με την παρούσα ανατίθεται στην ..................................... η διαχείριση της επιχείρησης Καζίνο έναντι αμοιβής η οποία σε καμία περίπτωση δεν θα υπερβαίνει το μέγιστο κλιμακούμενου ποσοστού επί των λειτουργικών κερδών, σύμφωνα με τον παρακάτω πίνακα, και επί του 2% του κύκλου εργασιών.
Λειτουργικά (Εκατομμύρια ευρώ) < 30 Ποσοστό Λειτουργικών Κερδών Κλίμακας 20% Λειτουργικά (Εκατομμύρια ευρώ) 30 – 60 Ποσοστό Λειτουργικών Κερδών Κλίμακας 15% Λειτουργικά (Εκατομμύρια ευρώ) 60- 90 Ποσοστό Λειτουργικών Κερδών Κλίμακας 10% Λειτουργικά (Εκατομμύρια ευρώ) > 90 Ποσοστό Λειτουργικών Κερδών Κλίμακας 5%. 2. Η .... , ως διαχειρίστρια οφείλει να διαχειρίζεται την επιχείρηση Καζίνο κατά τρόπο οικονομικώς επωφελή για την ..................) και καθ΄ όλα σύμφωνο με τους σχετικούς νόμους που διέπουν την λειτουργία και εκμετάλλευση καζίνο στην Ελλάδα και την άδεια λειτουργίας του Καζίνο. Η διαχείριση αυτή θα πρέπει να γίνεται με την σύνεση, επιμέλεια και κατάρτιση που αρμόζει σε εξειδικευμένο διαχειριστή επιχειρήσεων Καζίνο και δυναμικότητας του .................. και των δύο ξενοδοχείων. Η .. θα αναλάβει επίσης την υποχρέωση να διαχειρίζεται και να λειτουργεί το Καζίνο αποτελεσματικά και με σύνεση εφαρμόζοντας πάντα τις αυστηρότερες διεθνείς προδιαγραφές για επιχειρήσεις τέτοιου τύπου ούτως ώστε να διατηρείται πάντοτε ένα πολυτελές περιβάλλον που θα προσφέρει υψηλού επιπέδου υπηρεσίες και το οποίο θα προσελκύει το ενδιαφέρον του κοινού. Η ... θα αναλάβει επίσης την υποχρέωση να ασκεί τη διαχείριση της επιχείρησης του Καζίνο κατά τέτοιο τρόπο ώστε να μην ανασταλεί ή/και ανακληθεί η άδεια λειτουργίας του Καζίνο ή η άδεια λειτουργίας οποιασδήποτε άλλης δραστηριότητας της, όντας αποκλειστικώς υπεύθυνη για την τήρηση των Ελληνικών Νόμων και εν γένει του θεσμικού πλαισίου που διέπει την λειτουργία καζίνο και τυχερών κερδοσκοπικών παιγνιδιών στην Ελλάδα. 3. Η ...... θα μπορεί να αναθέσει περαιτέρω συμβατικά την εκπλήρωση των διαχειριστικών υποχρεώσεών της, μερικά ή ολικά, σε Τρίτη εταιρεία… ». Εξ άλλου, στο άρθρο 21 (με τίτλο: «Γεγονότα που επηρεάζουν την ανταγωνιστική θέση της ..») ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι : «1. Σε περίπτωση κατά την οποία, λειτουργήσει νομίμως άλλο καζίνο, εντός των ορίων του Νομού Αττικής, μέσα σε δέκα χρόνια από την θέση της παρούσας σε ισχύ, η ETA υποχρεούται να αποζημιώσει την ... καταβάλλοντάς της ως αποζημίωση ποσό ίσο με το 70% του Τιμήματος Συναλλαγής (Τίμημα συναλλαγής είναι αθροιστικά το τελικό ποσόν που κατέβαλε η ..... για την αγορά του 49% των μετοχών της .. και επιπλέον των Είκοσι Εκατομμυρίων Ευρώ που θα καταβάλει η .. για την ανάληψη των νέων μετοχών που θα εκδοθούν κατά την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ... σύμφωνα με τα οριζόμενα σε άλλες διατάξεις του Σχεδίου Σύμβασης). Το ποσό αυτό της αποζημίωσης θα απομειούται κατά το 1/10 για κάθε χρόνο από τη θέση της Συμβάσεως σε ισχύ και μέχρι την πάροδο δέκα ετών κατά τα ανωτέρω, οπότε και παύει να ισχύει η σχετική υποχρέωση. Η ετήσια απομείωση αναφέρεται πάντα στο αρχικό ποσό του 70% του Τιμήματος Συναλλαγής». Τέλος, στο άρθρο 23 παρ. 1 του εν λόγω Σχεδίου Συμβάσεως ορίζεται ότι η σύμβαση λήγει 10 έτη μετά την θέση της σε ισχύ. Στον πλειοδοτικό διαγωνισμό που επηκολούθησε ανεδείχθη ως πλειοδότης και ανάδοχος ο όμιλος εταιρειών "......», όπως, δε έχει ήδη εκτεθεί ανωτέρω (βλ. σκέψη 3) πριν από την υπογραφή δε της σχετικής συμβάσεως η εταιρεία «.........
...................» με το από 16.9.2002 έγγραφό της προς το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης (εφεξής ΕΣΡ), γνωστοποίησε τα στοιχεία της ταυτότητας των βασικών μετόχων, μελών οργάνων της διοικήσεως και διευθυντικών στελεχών των μελών του ομίλου αυτού, προκειμένου να πιστοποιηθεί ότι στο πρόσωπό τους δεν συντρέχουν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες του άρθρου 3 του ν. 3021/2002, κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 4 του ως άνω νόμου. Σε απάντηση του ανωτέρω εγγράφου εξεδόθη το ήδη προσβαλλόμενο υπ` αριθμ. 6923/27.9.2002, πιστοποιητικό του ΕΣΡ, περί μη συνδρομής των εν λόγω ασυμβιβάστων ιδιοτήτων των προαναφερθέντων προσώπων.
14. Eπειδή, από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι η σύμβαση, στην οποία κατατείνει η όλη διαδικασία του επίδικου διαγωνισμού είναι σύμβαση μικτή, δηλαδή αφενός μεν σύμβαση πωλήσεως μετοχών από την ......... δηλαδή τον ανάδοχο (ο οποίος αναλαμβάνει επιπλέον και την διοίκηση και διαχείριση της ..) έναντι του ποσού, το οποίο αυτός δίδει στην ΕΤΑ, ως αποτέλεσμα της πλειοδοτικού διαγωνισμού, αφετέρου δε σύμβαση αναθέσεως υπηρεσιών στον ανάδοχο (πλειοδότη), ο οποίος αναλαμβάνει την υποχρέωση να παράσχει, πιο συγκεκριμένα, ως διαχειριστής της ... τις υπηρεσίες, περί των οποίων γίνεται λόγος στο παρατεθέν ανωτέρω άρθρο 3 του επιμάχου σχεδίου συμβάσεως.
Περαιτέρω, η σύμβαση αυτή έχει χαρακτήρα παρακολουθηματικό, σε σχέση με τον χαρακτήρα της ως συμβάσεως παροχής υπηρεσιών και τον χαρακτήρα συμβάσεως δημοσίων έργων, εφόσον ο ανάδοχος αναλαμβάνει την υποχρέωση, μέσα στα πλαίσια της εκ μέρους του παροχής υπηρεσιών προς την αναθέτουσα αρχή, να εκτελέσει και έργα (όπως είναι π.χ. η αναβάθμιση χώρων, η διαμόρφωση γηπέδων κλπ.). Εξ άλλου, η σύμβαση αυτή είναι δημόσια σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών και όχι δημόσια σύμβαση παροχής υπηρεσιών. Τούτο δε για τους εξής ειδικότερους λόγους: Α) Οι υπηρεσίες της λειτουργίας του αναβαθμισμένου από τον ανάδοχο Καζίνο θα παρέχονται στο κοινό, δηλαδή στους χρήστες του Καζίνο και των ξενοδοχείων του χώρου του. Β) Ο ανάδοχος (η ...) δεν λαμβάνει αμοιβή για την προσφορά των υπηρεσιών αυτών από την αναθέτουσα αρχή (την ΕΤΑ), αμείβεται δε από τα κέρδη, που εισπράττει από τους χρήστες. Γ) Εξ άλλου, πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι υπηρεσίες Καζίνο, που παρέχονται από τον ανάδοχο βάσει της επίμαχης σύμβασης, αναφέρονται σε δραστηριότητες, οι οποίες από τους κανόνες, στους οποίους υπόκεινται, μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο αποκλειστικών και ειδικών δικαιωμάτων (πρβλ. τις από 18.5.2000 προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα στην προαναφερθείσα υπόθεση C-324/98, Telaustria Verlags GmbH).
Τούτο δε διότι, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 2206/1994 («Ίδρυση, οργάνωση, λειτουργία, έλεγχος καζίνων κλπ»- Α 62), οι δραστηριότητες καζίνο υπόκεινται, για λόγους δημοσίου συμφέροντος, στον έλεγχο του Κράτους (άρθρο 3 παρ. 1) προβλέπεται δε, περαιτέρω, μεταξύ άλλων, ότι οι σχετικές άδειες παραχωρούνται με απόφαση του Υπουργού Τουρισμού (άρθρο 1 παρ. 7) ή ότι στα καζίνο επιτρέπεται η είσοδος μόνο ατόμων που έχουν συμπληρώσει το εικοστό τρίτο έτος της ηλικίας τους (άρθρο 3 παρ. 10). Δ) Τέλος, σε ό,τι αφορά στην σημαντική προϋπόθεση, η οποία απαιτείται να συντρέχει, προκειμένου να κριθεί ότι μία σύμβαση είναι δημόσια σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών και όχι απλή δημόσια σύμβαση παροχής υπηρεσιών, τέτοια δε είναι αν, βάσει αυτής ο ανάδοχος αναλαμβάνει την ευθύνη και τους επιχειρηματικούς κινδύνους της οργάνωσης και λειτουργίας της υπηρεσίας (πρβλ. ΔΕΚ: ήδη μνημονευθείσα απόφαση της 13.10.2005, C-458/03, Parking Brixen, σκέψη 40, απόφαση της 18.7.2007, C-
382/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας και τις ήδη μνημονευθείσες από 18.5.2000 προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα στην υπόθεση C-324/98, Telaustria Verlags GmbH). Περαιτέρω, πρέπει να παρατηρηθούν, σε σχέση με την προκείμενη σύμβαση, τα εξής: Στο ήδη παρατεθέν άρθρο 21 παρ. 1 του συνοδεύοντος την Διακήρυξη του διαγωνισμού, επ` ευκαιρία του οποίου εξεδόθη η ήδη προσβαλλόμενη πράξη, σχεδίου συμβάσεως, ορίζεται ότι, αν σε περίπτωση που λειτουργήσει άλλο Kαζίνο στο Νομό Αττικής η ΕΤΑ (δηλ. η αναθέτουσα αρχή) υποχρεούται να αποζημιώσει τον ανάδοχο με αποζημίωση ποσού ίσου με το 70% του Τιμήματος Συναλλαγής. Τούτο σημαίνει ότι αν ο ανάδοχος (ο οποίος σύμφωνα με την υπάρχουσα κατά τον χρόνο υπογραφής της συμβάσεως διαχειρίζεται το μοναδικό λειτουργούν στο Νομό Αττικής Καζίνο), αποκτήσει άλλο ανταγωνιστή στα πλαίσια του εν λόγω Νομού θα αποζημιώνεται με ένα σημαντικό ποσό και, συνεπώς, μειώνεται σημαντικά, χωρίς βέβαια να εξαφανίζεται, ο επιχειρηματικός του κίνδυνος από την εκμετάλλευση της υπηρεσίας του Καζίνο. Εφόσον, λοιπόν, διατηρείται ο επιχειρηματικός κίνδυνος για τον ανάδοχο, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι συντρέχει στην περίπτωση της προκειμένης συμβάσεως, η κρίσιμη αυτή προϋπόθεση για τον χαρακτηρισμό της ως συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών, που είναι ο ανάδοχος να αναλαμβάνει την ευθύνη και τους επιχειρηματικούς κινδύνους της οργάνωσης και λειτουργίας της υπηρεσίας. Εκ των υποστηριξάντων, όμως, την γνώμη αυτή μελών ο Πρόεδρος και οι Σύμβουλοι Δ. Κωστόπουλος, Π. Πικραμμένος, Α. Θεοφιλοπούλου, Α. Γκότσης Α. Ράντος, Δ. Μπριόλας, Ε. Δανδουλάκη, Χ. Ράμμος, Π. Κοτσώνης, Ι. Μαντζουράνης, Δ. Σκαλτσούνης, Κ. Βιολάρης, Α.-Γ. Βώρος, Κ. Ευστρατίου, Μ. Γκορτζολίδου, Ι. Γράβαρης, Ε. Αντωνόπουλος και Π. Καρλή, προς τους οποίους ετάχθησαν και οι Πάρεδροι διατύπωσαν περαιτέρω την γνώμη ότι η κρίση αν συγκεκριμένη σύμβαση έχει τον χαρακτήρα της συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών δεν είναι απηλλαγμένη ευλόγων αμφιβολιών. Τούτο δε για τους εξής λόγους: Α)
Είναι, κατ` αρχάς υποστηρίξιμη η άποψη ότι η σημαντική μείωση του επιχειρηματικού κινδύνου του αναδόχου, την οποία προβλέπει το προαναφερθέν άρθρο 21 παρ. 1 του σχεδίου συμβάσεως, ισοδυναμεί ουσιαστικά με εκμηδένιση του κινδύνου γι` αυτόν, εφόσον του εξασφαλίζει, στην ουσία, το μονοπώλιο της λειτουργίας Καζίνο στο Νομό Αττικής. Τούτο δε, παρά το ότι, θεωρητικά, εξακολουθεί ο εν λόγω ανάδοχος να διατρέχει τον κίνδυνο η επιχειρηματική του δραστηριότητα, η σχετική με την υπηρεσία του Καζίνο (και του ξενοδοχείου του) να καταστεί ζημιογόνα από άλλη αιτία, πέραν δηλαδή της περιπτώσεως εμφανίσεως ανταγωνιστού. Β) Δεν προκύπτει, με τρόπο σαφή και απηλλαγμένο ευλόγων αμφιβολιών, ούτε αν συντρέχει, σε σχέση με την επίμαχη σύμβαση, η απαραίτητη, για να χαρακτηρισθεί ως σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών, προϋπόθεση ότι οι δραστηριότητες, στις οποίες αυτή αφορά (δηλ. η επιχείρηση Καζίνο), από την φύση της, το αντικείμενό της και τους κανόνες, στους οποίες υπόκεινται, είναι εξ εκείνων, οι οποίες τείνουν να υπάγονται στην ευθύνη του κράτους και να μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο αποκλειστικών ή ειδικών δικαιωμάτων.
Είναι, συγκεκριμένα, δυνατό να υποστηριχθεί η άποψη ότι η λειτουργία Καζίνο αποτελεί μία απλή κερδοφόρα επιχειρηματική δραστηριότητα, καθώς και ότι δεν αρκεί η γενική εποπτεία, την οποία, βάσει των προμνησθεισών διατάξεων του ν. 2206/1994, ασκεί το Ελληνικό Κράτος στα Καζίνο για να θεωρηθεί ότι οι δραστηριότητες Καζίνο τείνουν να υπάγονται στην ευθύνη του κράτους και να μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο αποκλειστικών ή ειδικών δικαιωμάτων. Γ) Δεν υπάρχει σε κάποιο κοινοτικό κανονιστικό κείμενο ορισμός της «συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών» (ο περιεχόμενος στην διάταξη του άρθρου 1 παρ. 4 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004, περί του συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών –ΕΕ L 134- δεν διέπει την υπό κρίση υπόθεση, ως εκ του χρόνου εκδόσεως της προσβαλλομένης πράξεως). Δ) Τέτοιος πλήρης και συνεκτικός ορισμός δεν εξευρίσκεται στην νομολογία του ΔΕΚ, στην οποία περιέχεται απλώς, ανά περίπτωση, διατύπωση κρίσεως αν συγκεκριμένη σύμβαση έχει ή όχι τον χαρακτήρα συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών. Αποτέλεσμα των ανωτέρω είναι ότι δεν μπορεί μέχρι την έκδοση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ να θεωρηθεί ότι υπάρχει επικρατών ορισμός της εννοίας αυτής (πρβλ. σχετικώς σκέψη 33 των ήδη αναφερθεισών 18.5.2000 προτάσεων του Γενικού Εισαγγελέα στην υπόθεση C-324/98, Telaustria Verlags GmbH) και με περαιτέρω συνέπεια ότι υπάρχει ασάφεια και ως προς το ποιες είναι οι προϋποθέσεις που πρέπει απαραιτήτως να συντρέχουν έτσι, ώστε να μπορεί να εξαχθεί το ασφαλές συμπέρασμα ότι συγκεκριμένη σύμβαση είναι σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών, καθώς και πως πρέπει αυτές να ερμηνεύονται. Με τα δεδομένα αυτά, τα προαναφερθέντα μέλη του Δικαστηρίου έχουν την γνώμη ότι πρέπει να διατυπωθεί, συναφώς με την ακριβή νομική φύση της επίμαχης συμβάσεως, προδικαστικό ερώτημα προς το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (εφεξής ΔΕΚ). Περαιτέρω, εκ των διατυπωσάντων την γνώμη ότι η επίμαχη σύμβαση έχει τον χαρακτήρα της συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών, οι Σύμβουλοι Θ. Παπαευαγγέλου και Σ. Χαραλάμπους υποστήριξαν ότι ο χαρακτήρας αυτός της εν λόγω συμβάσεως ως συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών προκύπτει σαφώς από τις προαναφερθείσες διατάξεις του σχεδίου συμβάσεως και δεν μπορεί να γίνει λόγος περί υπάρξεως ευλόγων αμφιβολιών, ως προς το ζήτημα αυτό, με συνέπεια να παρέλκει η διατύπωση σχετικού προδικαστικού ερωτήματος προς το ΔΕΚ. Σε σχέση με το διερευνώμενο ζήτημα, οι Σύμβουλοι Δ. Πετρούλιας και Γ. Τσιμέκας υποστήριξαν, εξ άλλου, την εξής γνώμη: Από τη νομολογία του ΔΕΚ προκύπτει σαφώς ότι σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών, όταν ο συμπεφωνημένος τρόπος αμοιβής του αναδόχου συνίσταται στο δικαίωμά του να εκμεταλλεύεται τις παρεχόμενες από αυτόν υπηρεσίες και συνεπάγεται ότι ο ανάδοχος φέρει τον κίνδυνο, ο οποίος συνδέεται με την εκμετάλλευση των σχετικών υπηρεσιών (βλ. την ανωτέρω παρατιθέμενη νομολογία του ΔΕΚ και ιδίως την απόφαση της 18ης Ιουλίου 2007, C-382/2005, Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκ. 34).
Στην προκειμένη περίπτωση, η επίδικη σύμβαση, κατά το μέρος που αφορά στην ανάθεση της διαχείρισης της επιχείρησης του Καζίνο, συγκεντρώνει τα ανωτέρω χαρακτηριστικά στοιχεία, προκειμένου να θεωρηθεί σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης, ο ανάδοχος θα έχει το δικαίωμα της εκμετάλλευσης της επιχείρησης του Καζίνο, αμειβόμενος με ποσοστό επί των λειτουργικών κερδών, λαμβανομένου υπόψη του κύκλου των εργασιών. Συνεπώς, το αντάλλαγμα που λαμβάνει ο ανάδοχος για τις παρεχόμενες υπηρεσίες δεν καταβάλλεται ευθέως από την αναθέτουσα αρχή, αλλά προέρχεται από τους χρήστες και εξαρτάται από την πραγματοποίηση λειτουργικών κερδών από την διαχείριση του Καζίνο. Με αυτόν όμως τον τρόπο καθορισμού της αμοιβής και δεδομένου ότι δεν προβλέπεται ελάχιστη εγγυημένη πρόσοδος για τον ανάδοχο, ο τελευταίος φέρει και τον κίνδυνο της εκμετάλλευσης των παρεχομένων από αυτόν υπηρεσιών. Πέραν τούτου και των όσων ανωτέρω αναφέρονται στην πλειοψηφήσασα γνώμη, πρέπει, ως προς το ζήτημα του κινδύνου της εκμετάλλευσης, να ληφθεί επί πλέον υπόψη ότι, σύμφωνα με το άρθρο 13 παρ. 7 του σχεδίου της σύμβασης, η ανώνυμη εταιρεία αποκλειστικού σκοπού, η οποία θα συσταθεί από τον ανάδοχο προκειμένου να υπογράψει την σύμβαση, αναλαμβάνει και «την υποχρέωση, μέσω του Διοικητικού Συμβουλίου, την πλειοψηφία των μελών του οποίου εκλέγει, να διοικήσει την ΕΚΠ κατά τέτοιο τρόπο, ώστε τα ετήσια κέρδη προ φόρων να μην υπολείπονται των 105.000.000 ευρώ, αθροιστικά για τα πέντε πρώτα οικονομικά έτη από την θέση της Σύμβασης σε ισχύ».
Εξ άλλου, ο ανωτέρω κίνδυνος της εκμετάλλευσης των υπηρεσιών δεν αίρεται, από τον περιεχόμενο στο σχέδιο σύμβασης όρο, σύμφωνα με τον οποίο η ΕΤΑ υποχρεούται να αποζημιώσει την ανώνυμη εταιρεία αποκλειστικού σκοπού, σε περίπτωση κατά την οποία λειτουργήσει νομίμως άλλο καζίνο εντός των ορίων του Νομού Αττικής μέσα σε δέκα χρόνια από την έναρξη ισχύος της σύμβασης. Τούτο δε διότι, ανεξαρτήτως ότι ο κίνδυνος από την λειτουργία άλλου καζίνο, έναντι του οποίου και μόνον διασφαλίζεται ο ανάδοχος, είναι κίνδυνος ελέγξιμος όχι από την αναθέτουσα αρχή, αλλά από το κράτος (στο οποίο όμως ανήκει η ΕΤΑ), αρχή του οποίου είναι, κατά την εθνική νομοθεσία, αρμόδια για την χορήγηση άδειας ίδρυσης και λειτουργίας καζίνο, πάντως πρόκειται για μία περιορισμένη πτυχή του κινδύνου της εκμετάλλευσης, τον οποίο, παρά ταύτα, εξακολουθεί, κατά το ουσιώδες μέρος του, να φέρει ο ανάδοχος. Με αυτά τα δεδομένα, είναι σαφές ότι η επίδικη σύμβαση, κατά το εξεταζόμενο μέρος της, συνιστά σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών, μη υποκειμένη στις διατάξεις της Οδηγίας 92/50/ΕΟΚ. Εφ΄ όσον όμως από την πλειοψηφία εκφράζονται αμφιβολίες, ως προς την έννοια της, κατά το κοινοτικό δίκαιο, σύμβασης παραχώρησης υπηρεσιών, δικαιολογείται η διατύπωση σχετικού προδικαστικού ερωτήματος προς το ΔΕΚ. Περαιτέρω, η Σύμβουλος Α. Συγγούνα διατύπωσε την γνώμη ότι από τις διατάξεις του προμνησθέντος σχεδίου συμβάσεως φαίνεται ότι η επίμαχη σύμβαση έχει τον χαρακτήρα της συμβάσεως παροχής υπηρεσιών και όχι συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών.
Εφ΄ όσον, όμως, η νομική αυτή φύση της συμβάσεως δεν προκύπτει με τρόπο σαφή και ανεπίδεκτο ευλόγων αμφιβολιών, θα πρέπει, κατά την γνώμη αυτή, να διατυπωθεί σχετικό προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΚ. Εξ άλλου, οι Σύμβουλοι Γ. Παπαγεωργίου, Μ. Καραμανώφ και Γ. Ποταμιάς υποστήριξαν την εξής γνώμη: Το ζήτημα, αν δημόσια σύμβαση έχει τον χαρακτήρα συμβάσεως παραχωρήσεως δημοσίων υπηρεσιών, δεν δύναται να αποτελέσει αντικείμενο προδικαστικού ερωτήματος προς το ΔΕΚ. Τούτο δε διότι η έννοια και το περιεχόμενο της δημόσιας υπηρεσίας, κατά την ελληνική έννομη τάξη, είναι ζήτημα, το οποίο κρίνεται κυριαρχικώς από τον εθνικό δικαστή, αφού τούτο προκύπτει εκ της ερμηνείας των οικείων συνταγματικών διατάξεων, οι οποίες καθορίζουν τον χαρακτήρα του κράτους ως κοινωνικού κράτους δικαίου και πρόνοιας (άρθρα 2 παρ. 1, 25 παρ. 1 και 4, 21 παρ. 2, 3, 22, 106 παρ. 1 του Συντάγματος). Κατά συνέπεια, αν δραστηριότητα, όπως εν προκειμένω, η λειτουργία Καζίνο, δεν αποτελεί, κατά το εθνικό δίκαιο, δημόσια υπηρεσία, είναι αδιάφορο αν η αυτή δραστηριότητα μπορεί να χαρακτηρισθεί ως δημόσια υπηρεσία, σύμφωνα με τα κριτήρια του κοινοτικού δικαίου, αφού, κατά τα προεκτεθέντα, ως προς το ζήτημα τούτο, δεν μπορεί να αποφανθεί δεσμευτικώς ο κοινοτικός δικαστής. Περαιτέρω, οι Σύμβουλοι Φ. Αρναούτογλου και Δ. Αλεξανδρής διετύπωσαν επί του ζητήματος αυτού την γνώμη ότι η συγκεκριμένη σύμβαση, ως εκ της φύσεώς της, που αφορά στην λειτουργία Καζίνο, το οποίο ποτέ δεν υπήρξε στην Ελλάδα, άμεσα ή έμμεσα, δημόσια υπηρεσία, δεν είναι νοητό να είναι σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίας υπηρεσίας.
Είναι, επομένως, σαφές ότι η σύμβαση αυτή έχει τον χαρακτήρα της συμβάσεως παροχής υπηρεσιών. Συνεπώς, παρέλκει, κατά την γνώμη αυτή, η διατύπωση προδικαστικού ερωτήματος, ως προς την κατά τούτο, φύση της συμβάσεως αυτής.
Τέλος, η Σύμβουλος Α. Χριστοφορίδου υπεστήριξε την γνώμη ότι παρέλκει, ως αλυσιτελής η διατύπωση προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΚ, σε ό,τι αφορά στη φύση της επίδικης συμβάσεως ως συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών ή ως συμβάσεως παροχής υπηρεσιών, δεδομένου ότι, όπως εκτίθεται κατωτέρω στην σκέψη 15, κατά πλειοψηφία κρίθηκε ότι η σύμβαση αυτή δεν διέπεται, ούτως ή άλλως, από το κοινοτικό δίκαιο εξ άλλου λόγου. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, το Δικαστήριο κρίνει (πρβλ. σχετικώς ΔΕΚ απόφαση της 6.10.1982, C-283/81 CILFIT) ότι πρέπει να διατυπωθεί προς το ΔΕΚ, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 234 παρ. 3 του ενοποιημένου κειμένου της Συνθήκης περί Ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, όπως διαμορφώθηκε με την Συνθήκη του Άμστερνταμ, η οποία κυρώθηκε με το ν. 2691/1999 -ΦΕΚ 47 Α-, προδικαστικό ερώτημα με το εξής περιεχόμενο:
«Σύμβαση με την οποία η αναθέτουσα αρχή αναθέτει στον ανάδοχο την διαχείριση επιχειρήσεως Καζίνο, την εκπλήρωση αναπτυξιακού σχεδίου, συνισταμένου στην αναβάθμιση των χώρων του Καζίνο και την επιχειρηματική αξιοποίηση των δυνατοτήτων της άδειας του Καζίνο αυτού, και στην οποία σύμβαση συμπεριλαμβάνεται και όρος σύμφωνα με τον οποίο, αν στην ευρύτερη περιοχή στην οποία λειτουργεί το επίμαχο Καζίνο λειτουργήσει νομίμως άλλο Καζίνο, η αναθέτουσα αρχή αναλαμβάνει την υποχρέωση να καταβάλει στον ανάδοχο αποζημίωση, αποτελεί σύμβαση παραχωρήσεως μη διεπομένη από τις διατάξεις της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ;».
15. Επειδή, σε περίπτωση που το ΔΕΚ απαντήσει στο ως άνω πρώτο προδικαστικό ερώτημα, αποφαινόμενο ότι η επίμαχη σύμβαση δεν έχει χαρακτήρα συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών, αλλά αποτελεί απλή δημόσια σύμβαση υπηρεσιών ανακύπτει, περαιτέρω περίπτωση διερευνήσεως του δευτέρου κρισίμου ζητήματος για την διαπίστωση αν η υπό κρίση αίτηση ακυρώσεως εμπίπτει, ως ένδικο βοήθημα, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, όπως το ζήτημα αυτό έχει ήδη εξαγγελθεί ανωτέρω στην σκέψη 10. Όπως προκύπτει από τις κρίσιμες διατάξεις του Σχεδίου Συμβάσεως (σκέψη 13), οι οποίες αποτελούν παράρτημα της Διακηρύξεως του επίμαχου διαγωνισμού, επ` ευκαιρία του οποίου εξεδόθη η ήδη προσβαλλόμενη πράξη, η διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως μεταξύ αναθετούσης αρχής και αναδόχου, σε ό,τι αφορά στο σκέλος της, το αναφερόμενο στην πώληση μετοχών, δεν εμπίπτει στο ρυθμιστικό πεδίο διατάξεων του κοινοτικού δικαίου.
Σε ό,τι δε αφορά, περαιτέρω, στο σκέλος της, το περιέχον σύμβαση αναθέσεως υπηρεσιών στον ανάδοχο, η επίμαχη σύμβαση είναι σύμβαση υπηρεσιών, οι οποίες, ως μη δυνάμενες να υπαχθούν σε καμία από τις συγκεκριμένες ειδικότερες κατηγορίες υπηρεσιών, τις περιλαμβανόμενες στο παρατεθέν ανωτέρω Παράρτημα ΙΑ της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, συνιστούν υπηρεσίες, υπαγόμενες στο Παράρτημα ΙΒ είτε υπό τον τίτλο υπηρεσίες ξενοδοχειακές, είτε υπό τον τίτλο υπηρεσίες αναψυχής, είτε υπό τον τίτλο λοιπές υπηρεσίες, για τη σύναψη όμως των οποίων, σύμφωνα με το άρθρο 9 της επίμαχης οδηγίας, εφαρμόζονται μόνο τα άρθρα 14 και 16 της οδηγίας αυτής. Παρατηρείται ότι το γεγονός ότι, στα πλαίσια των υπηρεσιών που οφείλει να παράσχει ο ανάδοχος, περιλαμβάνεται και ένα τμήμα που συνίσταται σε εκτέλεση έργων δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη για τον προσδιορισμό της φύσεως της επίμαχης συμβάσεως, διότι, όπως έχει ήδη εκτεθεί, έχει όλως παρακολουθηματικό, σε σχέση με την παροχή υπηρεσιών, χαρακτήρα. Υπό τα δεδομένα αυτά, επί του ζητήματος αν μπορούν να εφαρμοσθούν, κατ` αρχήν, στην περίπτωση των αιτούντων, οι δικονομικές εγγυήσεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, ενόψει ότι η σύμβαση, για την υπογραφή της οποίας εκλήθη στην κρινόμενη υπόθεση να αποφανθεί το ΕΣΡ αν συντρέχουν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες του άρθρου 3 του ν. 3021/2002 στο πρόσωπο των βασικών μετόχων και των διευθυντικών στελεχών του αναδειχθέντος πλειοδότη, αφενός μεν είναι σύμβαση μικτή, αφετέρου δε, κατά μέρος που η εν λόγω σύμβαση προβλέπει και παροχή υπηρεσιών, εφαρμόζονται, όπως ήδη ελέχθη, σχετικά με την διαδικασία συνάψεώς της, μόνο οι διατάξεις των άρθρων 14 και 16 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, το Δικαστήριο έκρινε ότι δεν εφαρμόζονται οι ως άνω διατάξεις, διότι η επίμαχη μικτή σύμβαση, κατά το κύριο μέρος της, δηλαδή την πώληση μετοχών, δεν διέπεται από το κοινοτικό δίκαιο, κατά δε το λοιπό της μέρος, δηλαδή την παροχή υπηρεσιών, διέπεται μόνον κατ` εξαίρεση από συγκεκριμένες διαδικαστικού χαρακτήρα διατάξεις της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, στις οποίες δεν συμπεριλαμβάνονται οι εν προκειμένω κρίσιμοι κανόνες και αρχές.
Άλλωστε, το προκείμενο ζήτημα, δηλαδή η μη νομιμοποίηση εκ μέρους μεμονωμένων μελών κοινοπραξίας στην ακυρωτική δίκη του δικηγόρου, ο οποίος είχε υπογράψει την σχετική αίτηση ακυρώσεως, όταν μάλιστα πρόκειται για δίκη με αντικείμενο εξωτερικό στοιχείο της διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, όπως είναι η χορήγηση του επίδικου πιστοποιητικού, κατ` ουδένα τρόπο σχετίζεται με την αρχή της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων. Οι Σύμβουλοι Δ. Πετρούλιας και Δ. Αλεξανδρής υπεστήριξαν ειδικότερα τη γνώμη ότι οι διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ δεν έχουν εφαρμογή στην επίδικη διαδικασία ανάθεσης της ανωτέρω σύμβασης με τις εξής όμως σκέψεις: Σύμφωνα με όσα έχουν ήδη εκτεθεί, η επίδικη σύμβαση είναι μια μικτή σύμβαση, που αφορά συγχρόνως πώληση μετοχών,ανάθεση της διαχείρισης καζίνο και εκτέλεση εργασιών. Ομοφώνως δε έγινε δεκτό από το Δικαστήριο, ότι κύριο αντικείμενο της σύμβασης αυτής είναι η πώληση μετοχών και η ανάθεση της διαχείρισης καζίνο και η εκτέλεση εργασιών έχουν παρεπόμενο χαρακτήρα, σε σχέση με το κύριο αντικείμενο της σύμβασης. Η πώληση μετοχών, που αποτελεί το κύριο αντικείμενο της σύμβασης δεν εμπίπτει στις οδηγίες για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων (93/36/ΕΟΚ, 93/37/ΕΟΚ και 92/50/ΕΟΚ). Ενόψει δε ακριβώς αυτού, πρέπει να εξετασθούν, περαιτέρω, τα ζητήματα, εάν η εν λόγω μικτή σύμβαση εμπίπτει στις οδηγίες 92/50/ΕΟΚ και 93/37/ΕΟΚ και, κατά συνεκδοχή, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, δεδομένου ότι αυτή, όπως αναφέρθηκε, περιλαμβάνει επιπλέον ανάθεση της διαχείρισης καζίνο και εκτέλεση εργασιών, οι οποίες όμως (ανάθεση της διαχείρισης και εκτέλεσης εργασιών) έχουν παρεπόμενο, σε σχέση με το κύριο αντικείμενο της σύμβασης, χαρακτήρα.
Όσον αφορά στην εκτέλεση εργασιών, το ΔΕΚ, στην απόφαση του της 19.4.1994, C-331/92, Gestin Hotelera, έκρινε, αντλώντας μάλιστα επιχείρημα και από την δέκατη έκτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, ότι μικτή σύμβαση, η οποία αφορά συγχρόνως εκτέλεση εργασιών και παραχώρηση πραγμάτων, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ, εάν η εκτέλεση των εργασιών παρουσιάζει παρεπόμενο μόνο χαρακτήρα, σε σχέση με την παραχώρηση πραγμάτων, που αποτελεί το κύριο αντικείμενο της σύμβασης και η οποία δεν ενέπιπτε στην εν λόγω οδηγία.
Συνεπώς, εν όψει της νομολογίας αυτής, η επίδικη μικτή σύμβαση, κατά το μέρος που αφορά εκτέλεση εργασιών, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ (η οποία αντικατέστησε την οδηγία 71/305/ΕΟΚ), δεδομένου ότι, όπως ομοφώνως έγινε δεκτό, η εκτέλεση εργασιών παρουσιάζει παρεπόμενο μόνο χαρακτήρα, σε σχέση με την πώληση μετοχών, που είναι το κύριο αντικείμενο της σύμβασης. Περαιτέρω δε, ενόψει της ανωτέρω παρατεθείσης νομολογίας του ΔΕΚ (Gestin Hotelera) και για την ταυτότητα του λόγου, πρέπει να γίνει δεκτό ότι, κατά την έννοια της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, η επίδικη μικτή σύμβαση δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας, λαμβανομένου υπ` όψη ότι η περιλαμβανόμενη σ` αυτήν ανάθεση της διαχείρισης του καζίνο, και υπό την εκδοχή ότι δεν αποτελεί παραχώρηση υπηρεσιών, αλλά παροχή υπηρεσιών, δεν έχει προέχοντα χαρακτήρα, σε σχέση με την πώληση μετοχών, που είναι το κύριο αντικείμενο της σύμβασης. Η ερμηνεία αυτή ενισχύεται και από το άρθρο 2 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, κατά το οποίο, αν η δημόσια σύμβαση έχει ως αντικείμενο ταυτοχρόνως προϊόντα, κατά την έννοια της οδηγίας 77/62/ΕΟΚ, ως και υπηρεσίες, κατά την έννοια των Παραρτημάτων ΙΑ και ΙΒ της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ,εμπίπτει στην τελευταία αυτή οδηγία, εφόσον η αξία των υπό κρίση υπηρεσιών υπερβαίνει την αξία των προϊόντων που περιλαμβάνονται στη σύμβαση.
Με την ανωτέρω διάταξη εκφράζεται η βούληση του κοινοτικού νομοθέτη μικτή σύμβαση να μην εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, εάν η παροχή υπηρεσιών δεν αποτελεί το κύριο αντικείμενο της σύμβασης αυτής. Με αυτά τα δεδομένα, δηλαδή εν όψει ότι η επίμαχη μικτή σύμβαση δεν υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 92/50/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ και 93/37/ΕΟΚ, διότι το κύριο αντικείμενο της σύμβασης αυτής, που συνίσταται στην πώληση μετοχών, δεν εμπίπτει στις εν λόγω οδηγίες, δεν έχουν εφαρμογή στην υπό κρίση υπόθεση οι διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, η οποία, κατά τη ρητή διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1, αφορά στις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών. Κατόπιν των ανωτέρω, το ερώτημα το οποίο πρέπει προεχόντως να διατυπωθεί προς το ΔΕΚ, είναι, αν η επίδικη μικτή σύμβαση υπάγεται σε μία από τις οδηγίες 92/50/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ και 93/37/ΕΟΚ, δοθέντος ότι το κύριο αντικείμενο της σύμβασης αυτής δεν εμπίπτει στις εν λόγω οδηγίες και τόσο η εκτέλεση των εργασιών, όσο και η ανάθεση της διαχείρισης του Καζίνο, αδιαφόρως αν αυτή αποτελεί παροχή υπηρεσιών ή παραχώρηση υπηρεσιών, έχουν παρεπόμενο, σε σχέση με το κύριο αντικείμενο της σύμβασης, χαρακτήρα.
Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Δ. Κωστόπουλος, Α. Θεοφιλοπούλου, Αικ. Συγγούνα, Δ. Μπριόλας, Ελ. Δανδουλάκη, Χρ. Ράμμος, Π. Κοτσώνης, Ι. Γράβαρης και Δ. Γρατσίας, προς τους οποίους ετάχθησαν και οι Πάρεδροι, οι οποίοι υποστήριξαν την εξής γνώμη: Στις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών τις υπαγόμενες στο Παράρτημα ΙΒ της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ ναι μεν δεν εφαρμόζονται, σε ό,τι αφορά στους Τίτλους, τους επομένους των άρθρων 8 και 9 της οδηγίας –δηλαδή τους Τίτλους ΙΙΙ και επόμενα-, παρά μόνο οι διατάξεις των άρθρων 14 και 16, όμως εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων του Τίτλου Ι της οδηγίας αυτής, ο οποίος προηγείται των άρθρων 8 και 9 και στον οποίο συμπεριλαμβάνονται οι διατάξεις του άρθρου 3 παρ. 2, οι οποίες επιβεβαιώνουν την αρχή της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων. Πέραν όμως τούτου και συμπληρωματικά, σύμφωνα με πάγια νομολογία του ΔΕΚ, σε τομέα, εναρμονισθέντα, κατ` αρχήν, με κοινοτική οδηγία οι θεμελιώδεις κανόνες του κοινοτικού δικαίου, όπως είναι οι θεμελιώδεις κανόνες των συμβάσεων, στις οποίες συμπεριλαμβάνεται η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων, κλπ., εφαρμόζονται σε κάθε περίπτωση που εμπίπτει στην ύλη του εν λόγω εναρμονισθέντος τομέα, ακόμη και στην περίπτωση, που στις εν λόγω οδηγίες εναρμονίσεως, δεν υπάρχουν ειδικότερες διατάξεις, ως προς ορισμένα θέματα, με συνέπεια τα θέματα αυτά να παραμένουν αρρύθμιστα από πλευράς παραγώγου κοινοτικού δικαίου (Βλ. αποφάσεις Δικαστηρίου Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων- εφεξής ΔΕΚ – της 7ης Δεκεμβρίου 2000, C-
324/1998, Telaustria und Telefonadress, σκέψη 60, της 18ης Ιουνίου 2002, C-
92/2000, Hospital Ingenieure, σκέψη 47 και της 23ης Ιανουαρίου 2003, C-
57/2001, «Μακεδονικό Μετρό», σκέψη 60).
Επομένως, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, εφαρμόζεται στις συμβάσεις, που (όπως η επίμαχη) είναι και συμβάσεις παροχής υπηρεσιών υπαγόμενες στο Παράρτημα ΙΒ της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, το άρθρο 3 παρ. 2 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ. Σε κάθε πάντως περίπτωση εφαρμόζεται και στις συμβάσεις αυτές η αρχή της ίσης μεταχείρησης των διαγωνιζομένων. Περαιτέρω δε και ανεξάρτητα από το ποιες διατάξεις της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ εφαρμόζονται στη διαδικασία συνάψεώς τους, πάντως, εκ μόνου του γεγονότος ότι αποτελούν και συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, εφαρμόζονται στη διαδικασία συνάψεως των επιμάχων συμβάσεων, μάλιστα δε σε κάθε περίπτωση, οι θεμελιώδεις κανόνες και οι γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου, οι οποίοι προαναφέρθηκαν. Στο μέτρο δε που αμφισβητείται από τους αιτούντες, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση του ΕΣΡ παραβιάζει το άρθρο 3 παρ. 2 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, η οποία επιβεβαιώνει την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων (βλ. τον ισχυρισμό αυτό πιο αναλυτικά ανωτέρω στην σκέψη 9) η δικαστική αμφισβήτηση της αποφάσεως αυτής [η νομιμότητα της οποίας αποτελεί το αναγκαίο πρόκριμα για να μπορέσει να ανατεθεί τελικά η εκτέλεση της επίμαχης συμβάσεως (η οποία περιέχει και σκέλος παροχής υπηρεσιών) στον αναδειχθέντα ως ανάδοχο παρεμβαίνοντα όμιλο] υπόκειται στους δικονομικούς κανόνες που προβλέπει η οδηγία 89/665/ΕΟΚ (Πρβλ.ΔΕΚ απόφαση της 23ης Ιανουαρίου 2003, C-57/2001, «Μακεδονικό Μετρό», σκέψη 70).
Τούτο δε ανεξαρτήτως του ζητήματος, αν θα εφαρμόζονταν οι δικονομικές εγγυήσεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ στην περίπτωση, που το προς επίλυση ζήτημα θα ήταν, αν η προσβαλλόμενη πράξη παραβιάζει ενδεχομένως άλλες διατάξεις της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ(εκτός δηλ. της διατάξεως του άρθρου 3 παρ. 2 και πέραν -
βεβαίως- των διατάξεων των άρθρων 14 και 16). Περαιτέρω, ναι μεν η τελευταία αυτή οδηγία εφαρμόζεται, σύμφωνα με το άρθρο 1 αυτής, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 41 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, μόνο στις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων έργων, προμηθειών και παροχής υπηρεσιών, τούτο όμως δεν εμποδίζει την εφαρμογή των διατάξεών της και στην επίδικη σύμβαση, παρά το γεγονός ότι αυτή έχει μικτό περιεχόμενο, και το προέχον αντικείμενό της, στο οποίο κυρίως απέβλεψαν τα συμβαλλόμενα μέρη (δηλ. η εταιρεία «Ελληνικά Τουριστικά Ακίνητα και ο παρεμβαίνων όμιλος εταιρειών) είναι η πώληση μετοχών. Τούτο δε διότι, κατά την μειοψηφήσασα αυτή γνώμη, οι μικτές συμβάσεις, εφόσον περιέχουν τμήμα (όπως εν προκειμένω), που έχει ως αντικείμενο εκτέλεση έργου, προμήθεια ή παροχή υπηρεσιών, εμπίπτουν στο ρυθμιστικό πεδίο της οικείας κοινοτικής οδηγίας περί συντονισμού των διαδικασιών που προηγούνται των δημοσίων συμβάσεων, προμηθειών, έργων και παροχής υπηρεσιών και, συνεπώς, και στο ρυθμιστικό πεδίο της λεγόμενης δικονομικής οδηγίας, δηλαδή της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, ακόμη και εάν δεν προκύπτει από την οικεία σύμβαση ότι το αντικείμενο αυτό έχει τον προέχοντα χαρακτήρα στα πλαίσια της όλης συμβάσεως.
Με την ερμηνεία αυτή εξασφαλίζεται η πλήρης και αποτελεσματική εφαρμογή των οδηγιών 92/50/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ και 93/37/ΕΟΚ, καθώς και της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, εξασφαλίζεται δε η αποτροπή της δυνατότητας να καταστρατηγηθούν οι εν λόγω οδηγίες, με σκοπό να αποφευχθεί η εφαρμογή τους, όπως θα μπορούσε να συμβεί μέσω της σκόπιμης εντάξεως συμβάσεων έργου, προμήθειας ή παροχής υπηρεσιών μεγάλης αξίας σε ένα ευρύτερο συμβατικό πλαίσιο μαζί με άλλου νομικού χαρακτήρα και νομικής φύσεως συμβάσεις, οι οποίες, όμως, ως εκ της φύσεως και του χαρακτήρα τους αυτού, δεν έχουν υπαχθεί σε κοινούς εναρμονισμένους κανόνες του κοινοτικού παραγώγου δικαίου, σε ό,τι αφορά στη διαδικασία της αναθέσεώς τους. Τούτο θα είχε ως περαιτέρω συνέπεια οι συμβάσεις αυτές (έργων, προμηθειών, υπηρεσιών), εμφανιζόμενες υπό ένα διαφοροποιημένο ευρύτερο νομικό μανδύα, δεν θα υπήγοντο, σε ό,τι αφορά στη διαδικασία αναθέσεώς τους, από τις ουσιαστικές και δικονομικές εγγυήσεις, που το παράγωγο κοινοτικό δίκαιο παρέχει σε κάθε συμμετέχοντα στην διαδικασία αναθέσεως και συνάψεως τους. Σε αντίθετο συμπέρασμα δεν οδηγεί η απόφαση του ΔΕΚ της 19ης Απριλίου 1994, C-331/1992, Gesti?n Hotelera, με την οποία κρίθηκε ότι μικτή σύμβαση, η οποία αφορά συγχρόνως στην εκτέλεση εργασιών και στην παραχώρηση πραγμάτων, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της (τότε ισχυούσης) οδηγίας 71/305/ΕΟΚ περί των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων έργων, εάν η εκτέλεση των εργασιών παρουσιάζει παρεπόμενο χαρακτήρα σε σχέση με την παραχώρηση πραγμάτων. Τούτο δε για τους εξής λόγους: Η μικτή αυτή σύμβαση, η οποία προκάλεσε το προδικαστικό ερώτημα του ισπανικού δικαστηρίου, επί του οποίου απεφάνθη το ΔΕΚ, με την ως άνω απόφαση, είχε υπογραφεί κατόπιν προκηρύξεων διαγωνιστικών διαδικασιών, εκδοθεισών το έτος 1989.
Κατά το χρονικό εκείνο σημείο από το συνολικό τομέα της εν ευρεία εννοία ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (στην οποία περιλαμβάνονται και οι περιπτώσεις εκτελέσεως δημοσίων έργων και της προμηθείας αγαθών, με τις οποίες παρέχονται, σε τελευταία ανάλυση, υπηρεσίες) σε δημόσιους φορείς, αντικείμενο κοινοτικής εναρμονίσεως με κανόνες του παραγώγου κοινοτικού δικαίου είχαν αποτελέσει μόνο οι τομείς των έργων και των προμηθειών. Ο πρώτος με την οδηγία 71/305/ΕΟΚ της 26ης Ιουλίου 1971 και ο δεύτερος με την οδηγία 77/62/ΕΟΚ της 21ης Δεκεμβρίου 1976. Ο τομέας των εν στενή εννοία υπηρεσιών, η διαδικασία αναθέσεως των οποίων εναρμονίσθηκε μεταγενεστέρως με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ, δεν είχε μέχρι τότε αποτελέσει αντικείμενο εναρμονίσεως. Επομένως, στο στάδιο εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου της περιόδου εκείνης, δηλαδή του έτους 1989 (στο οποίο, ως εκ του χρόνου εκδόσεως των κρισίμων διοικητικών πράξεων, είχε αναχθεί το ΔΕΚ με την προμνησθείσα απόφασή του Gestin Hotelera) ο κανόνας που ίσχυε ήταν ότι από το συνολικό τομέα των υπηρεσιών, μόνο οι επιμέρους τομείς των δημοσίων έργων και δημοσίων προμηθειών διείποντο από κοινοτικές οδηγίες, σε ό,τι αφορούσε με στην διαδικασία αναθέσεως τους. Τούτο σήμαινε ότι κανόνας ήταν ότι οι διαδικασίες συνάψεως των συμβάσεων του εν ευρεία εννοία τομέα παροχής υπηρεσιών δεν διείποντο από κοινούς κοινοτικούς κανόνες.
Μόνο η τομεακή εξαίρεση (η οποία αναφέρθηκε) υπέκειτο σε τέτοιους κοινούς κανόνες. Υπό τα δεδομένα αυτά, το ΔΕΚ με την προαναφερθείσα απόφασή του, έχοντας ενώπιόν του ερώτημα, αν σύμβαση, έχουσα μικτό χαρακτήρα, δηλαδή αφορώσα συγχρόνως σε εκτέλεση έργων και σε παραχώρηση πραγμάτων, υπάγεται, σε ό,τι αφορά στη διαδικασία αναθέσεώς της στην οδηγία 71/305/ΕΟΚ, έκρινε ότι το ζήτημα, αν εφαρμόζεται, σε σχέση με την διαδικασία καταρτίσεως τέτοιων μικτών συμβάσεων, οδηγία, με την οποία εναρμονίζονταν η διαδικασία της αναθέσεως τμήματος της επίμαχης μικτής συμβάσεως και, συγκεκριμένα, εκείνου εξ αυτών, το οποίο είχε ήδη καταστεί κοινοτικού ενδιαφέροντος και αντικείμενο κοινοτικής ρυθμίσεως (και το οποίο, στην προκειμένη εκεί -ενώπιον του ΔΕΚ- υπόθεση, ήταν το τμήμα που αφορούσε δημόσια έργα), πρέπει να λυθεί με βάση το κριτήριο του προέχοντος χαρακτήρα. Τούτο δε, έστω και αν η υιοθέτηση του κριτηρίου αυτού, λόγω της φύσεως του τμήματος της μικτής συμβάσεως, του έχοντος τον προέχοντα χαρακτήρα, ως μη εμπίπτοντος, σε ό,τι αφορά στην διαδικασία αναθέσεώς του, στο ρυθμιστικό πεδίο κάποιου κανόνα του κοινοτικού παραγώγου δικαίου, θα μπορούσε να έχει ως συνέπεια την μη εφαρμογή κοινοτικού κανόνα παραγώγου δικαίου, διέποντος την διαδικασία αναθέσεως κάποιου άλλου τμήματος της ως άνω συμβάσεως και στο οικείο αυτό τμήμα, στο οποίο, αν η σύμβαση ήταν αμιγής και όχι μικτή, θα εφαρμόζονταν. Η κρίση αυτή στηρίζεται προδήλως στο γεγονός ότι το εν λόγω Δικαστήριο είχε λάβει υπόψη του το στάδιο εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου της περιόδου εκείνης. Είχε, δηλαδή, λάβει υπόψη του το γεγονός ότι το ίδιο το κοινοτικό δίκαιο ανεχόταν, τότε, σημαντικός τομέας της παροχής υπηρεσιών (εν ευρεία εννοία νοούμενος) προς τους δημοσίους φορείς να μην υπόκειται σε κοινούς κανόνες, καθώς και ότι το μόνο το οποίο ενδιέφερε, κατά το χρονικό εκείνο σημείο, τον κοινοτικό κανονιστικό νομοθέτη (και, κατά συνέπεια, το ΔΕΚ ως ερμηνευτή του κοινοτικού δικαίου) ήταν δημόσιες συμβάσεις, έχουσες σαφώς και αναντίρρητα τον χαρακτήρα συμβάσεων, εντασσομένων στους επιμέρους τομείς, στην εναρμόνιση της διαδικασίας αναθέσεως των οποίων είχε ήδη αποφασίσει να προχωρήσει (δηλαδή στους τομείς εκτελέσεως έργων ή προμηθείας αγαθών), να υπόκεινται στους κοινούς εναρμονισμένους κανόνες, σε ό,τι αφορούσε τη διαδικασία αυτή.
Το 1992 όμως ο κοινοτικός κανονιστικός νομοθέτης προχώρησε στην έκδοση της, ήδη μνημονευθείσας σε προηγούμενη σκέψη, οδηγίας 92/50/ΕΟΚ «για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης των δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών». Από τις αιτιολογικές σκέψεις αυτής προκύπτουν τα ακόλουθα: α) ότι η οδηγία αυτή εξεδόθη ενόψει της αποφάσεως του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου ότι πρέπει μέχρι το τέλος του έτους 1992 να έχει ολοκληρωθεί η εσωτερική αγορά - νοουμένης ως ενός χώρου, χωρίς εσωτερικά σύνορα, μέσα στον οποίο θα είναι εξασφαλισμένη η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, των προσώπων, των υπηρεσιών και των κεφαλαίων- (βλ. πρώτη, δεύτερη και έκτη αιτιολογική σκέψη) και β) ότι οι κανόνες των δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών πρέπει να είναι όσο το δυνατόν πλησιέστεροι προς τους κανόνες, τους σχετικούς με τη σύναψη των συμβάσεων κρατικών προμηθειών και των συμβάσεων δημοσίων έργων (εικοστή τρίτη αιτιολογική σκέψη). Εξ άλλου, στο άρθρο 1 της οδηγίας αυτής ορίσθηκε ως δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, η σύμβαση εκείνη, η οποία, μεταξύ άλλων διαφορετικού τύπου προϋποθέσεων, δεν είναι σύμβαση έργων και προμηθειών.
Μετά, λοιπόν, την θέσπιση της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ και την πλήρη υπαγωγή του όλου τομέα της παροχής υπηρεσιών (εν ευρεία εννοία νοουμένου) προς τους δημόσιους φορείς σε εναρμονισμένες κανονιστικές ρυθμίσεις, αναφορικά με το καθεστώς της αναθέσεως των οικείων συμβάσεων και την δεδηλωμένη βούληση του θεσπίσαντος την οδηγία αυτή κοινοτικού κανονιστικού νομοθέτη να ολοκληρωθεί η εσωτερική αγορά, χωρίς εξαιρέσεις και εμπόδια, είναι σαφές, ότι βούληση του κοινοτικού κανονιστικού νομοθέτη είναι, να ισχύει εφεξής ο κανόνας, ότι το σύνολο πλέον του τομέα παροχής υπηρεσιών θα υπόκειται σε κοινούς εναρμονισμένους κανόνες, σε ό,τι αφορά στην διαδικασία αναθέσεως των συναφών συμβάσεων. Είναι επίσης σαφές, κατά συνέπεια, ότι μετά την εξέλιξη αυτή ο κοινοτικός κανονιστικός νομοθέτης δεν αντιμετωπίζει, πλέον, κάτω από την οπτική του έτους 1989, το ζήτημα των κριτηρίων, επί τη βάσει των οποίων θα εξευρίσκεται το καθεστώς, που θα πρέπει να εφαρμόζεται σε σχέση με τη διαδικασία αναθέσεως των μικτών συμβάσεων. Τούτο οδηγεί στο συμπέρασμα, ότι δεν είναι πλέον ανεκτές ερμηνείες, οι οποίες έχουν ως αποτέλεσμα το να εξαιρούνται από την εφαρμογή του οικείου παραγώγου κοινοτικού δικαίου συμβάσεις, οι οποίες αφορούν στην εκτέλεση έργων, στην παροχή υπηρεσιών και στην προμήθεια αγαθών, όπως συνέβαινε κατά την περίοδο, κατά την οποία, με επιλογή του κοινοτικού κανονιστικού νομοθέτη, οι διαδικασίες αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών (εν ευρεία εννοία νοούμενες) είχαν μόνο μερικά (και, επομένως, κατ` εξαίρεση) εναρμονισθεί. Συνεπώς, το ζήτημα που απασχολεί εν προκειμένω δεν έχει επιλυθεί από την απόφαση του ΔΕΚ στην υπόθεση Gestin Hotelera, η οποία είναι και η μόνη του εν λόγω Δικαστηρίου, που έχει ασχοληθεί με το εφαρμοστέο καθεστώς, στην περίπτωση που συνάπτεται μικτή σύμβαση, το ένα σκέλος της οποίας έχει τον χαρακτήρα συμβάσεως, η διαδικασία αναθέσεως της οποίας έχει αποτελέσει αντικείμενο εναρμονίσεως από το κοινοτικό παράγωγο δίκαιο και το άλλο τον χαρακτήρα συμβάσεως, η διαδικασία αναθέσεως της οποίας δεν έχει, αντιθέτως, αποτελέσει αντικείμενο εναρμονίσεως από το κοινοτικό παράγωγο δίκαιο, το οποίο είναι και το μόνο κρίσιμο που πρέπει να αντιμετωπισθεί εν προκειμένω.
16. Επειδή, ενόψει των προεκτεθέντων σε σχέση με το ζήτημα αν κατά την δικαστική αμφισβήτηση της νομιμότητας της προσβαλλομένης πράξεως από τους αιτούντες τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, το Δικαστήριο κρίνει ότι η γνώμη που διατυπώθηκε σε σχέση με το ζήτημα αυτό από την πλειοψηφία (όπως αυτή διατυπώθηκε στην προηγούμενη σκέψη) δεν είναι ούτε προφανής, ούτε απηλλαγμένη ευλόγων αμφιβολιών. Ενόψει τούτου (βλ. σχετικώς ΔΕΚ απόφαση της 6.10.1982, C-283/81 CILFIT), πρέπει να διατυπωθεί προς το ΔΕΚ κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 234 παρ. 3 του ενοποιημένου κειμένου της Συνθήκης περί Ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, όπως διαμορφώθηκε με την Συνθήκη του Άμστερνταμ, η οποία κυρώθηκε με το ν. 2691/1999, ΦΕΚ 47Α), δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, με το εξής περιεχόμενο: «Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα: ένδικο βοήθημα, το οποίο ασκούν συμμετασχόντες σε διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως μικτής μορφής, η οποία προβλέπει και παροχή υπηρεσιών υπαγομένων στο Παράρτημα ΙΒ της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 18ης Ιουνίου 1992, για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕL 209), με το οποίο προβάλλεται παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων (αρχής επιβεβαιωνόμενης με το άρθρο 3 παρ. 2 της εν λόγω οδηγίας), εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕL 395), ή τέτοια εφαρμογή αποκλείεται, διότι στην διαδικασία σύναψης της ανωτέρω συμβάσεως παροχής υπηρεσιών εφαρμόζονται, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 9 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, μόνο τα άρθρα 14 και 16 αυτής;».
17. Επειδή, ενόψει των γενομένων δεκτών στην σκέψη 8 και συγκεκριμένα, ενόψει της υιοθετήσεως της κρίσεως ότι οι αιτούντες στερούνται εννόμου συμφέροντος να ασκήσουν αίτηση ακυρώσεως κατά του προσβαλλομένου πρακτικού του ΕΣΡ, δοθέντος ότι η κοινοπραξία, στην οποία μετείχαν, καθώς και οι λοιποί κοινοπρακτούντες με αυτούς (με τους οποίους είχε ασκηθεί από κοινού η υπό κρίση αίτηση) δεν ενομιμοποίησαν κατά τη συζήτηση της υποθέσεως ενώπιον του Δ` Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας τον υπογράψαντα την υπό κρίση αίτηση ακυρώσεως δικηγόρο, γεννάται περαιτέρω το ζήτημα (και τούτο σε περίπτωση που το ΔΕΚ θα απαντούσε σε σχέση με το ως άνω, πρώτο, προδικαστικό ερώτημα της προγενέστερης σκέψεως ότι η υπό επίμαχη σύμβαση δεν είναι σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσίας, αλλά απλή δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, στο δε δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, το παρατεθέν στην προηγούμενη σκέψη, ότι ένδικο βοήθημα, όπως η υπό κρίση αίτηση, εμπίπτει στο ρυθμιστικό πεδίο της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ) αν ο εθνικός δικονομικός κανόνας, όπως ερμηνεύθηκε από το Δικαστήριο, προσκρούει σε κανόνες του κοινοτικού δικαίου. Το ζήτημα που τίθεται είναι, πιο συγκεκριμένα, αν ο εθνικός αυτός κανόνας, σύμφωνα με τον οποίο επί προσβολής πράξεων, εντασσομένων στην διαδικασία καταρτίσεως δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών ή προμηθειών, οι συμμετασχόντες στην σχετική διαδικασία ως κοινοπραξία, μπορούν μόνον όλοι μαζί και από κοινού να ασκήσουν την συναφή αίτηση ακυρώσεως, άλλως απορρίπτεται, ως απαράδεκτη η αίτηση, προσκρούει σε κανόνες του κοινοτικού δικαίου. Ο ως άνω δικονομικός κανόνας δεν προσκρούει σε κανόνες του κοινοτικού δικαίου. Τούτο δε διότι, όπως έχει ειδικώς κριθεί από το ΔΕΚ (απόφαση της 8.9.2005, C- 129/04, Espace Trianon), δεν αντίκειται στο κοινοτικό δίκαιο, ειδικότερα δε στις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, εθνική διάταξη, κατά την οποία μόνον το σύνολο μελών κοινοπραξίας χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία μετέσχε ανεπιτυχώς σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας σύμβασης, μπορεί να ασκήσει ένδικα βοηθήματα κατά της κατακυρωτικής πράξεως και όχι μεμονωμένα μέλη της. Η αδιάστικτη δε αυτή κρίση του Δικαστηρίου [που είναι, άλλωστε, όμοια με την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου επί του αυτού ζητήματος, κατά τα εκτεθέντα στην σκέψη 8 και για τους εκεί εκτιθέμενους λόγους, που ανάγονται στην εφαρμογή αυτονοήτων γενικής ισχύος ουσιαστικών και δικονομικών αρχών οργανικής εκπροσωπήσεως] ισχύει, εφ` όσον το Δικαστήριο ουδόλως διακρίνει, σε κάθε περίπτωση, χωρίς, δηλαδή, να χρειάζεται να εξετασθούν, περαιτέρω, άλλα ζητήματα, τα οποία, άλλωστε, δεν έχουν επιλυθεί νομολογιακώς, μάλιστα δε και με πάγια νομολογία.
Τέτοια ζητήματα θα ήσαν τα αναγόμενα στις προϋποθέσεις εφαρμογής διατάξεως εθνικού δικαίου, όπως η διάταξη του άρθρου 5 του ν. 2522/1997 (Α178), που προβλέπει δυνατότητα αποζημιώσεως παρανόμως αποκλεισθέντος από την ανάθεση δημοσίας συμβάσεως, εφ` όσον προηγουμένως έχει επιτύχει την ακύρωση της παράνομης πράξεως από το αρμόδιο δικαστήριο. Δεν είναι όμως από τη διάταξη αυτή ούτε σαφές, ούτε, πάντως, αναγκαίο να εξετασθεί, αν δικαιούται αποζημιώσεως ο μη αποκλεισθείς, αλλ` απλώς αμφισβητών την νομιμότητα συμμετοχής στην διαγωνιστική διαδικασία άλλου ενδιαφερομένου σε προηγούμενο της κατακυρώσεως στάδιο, ούτε αν το τυχόν δικαίωμα αποζημιώσεως αποκλείεται και σε περιπτώσεις, όπως η επίμαχη, μάλιστα δε για ζημία ειδικότερη ή διαφορετική, σε σχέση με την ζημία από την μη ανάληψη της συμβάσεως. Οι Σύμβουλοι Δ. Πετρούλιας, Γ. Παπαγεωργίου, Μ. Καραμανώφ και Α. Χριστοφορίδου υπεστήριξαν επίσης τη γνώμη ότι εθνική διάταξη, κατά την οποία μόνο το σύνολο των μελών κοινοπραξίας, χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία μετέσχε σε διαδικασία σύναψης σύμβασης, μπορεί να ασκήσει προσφυγή κατά πράξης της εν λόγω διαδικασίας, όχι δε και ορισμένα μόνον από τα μέλη της, ατομικώς, με τις εξής, όμως, σκέψεις: Όπως έχει κρίνει το ΔΕΚ, το άρθρο 1 παρ. 3 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, αναφερόμενο σε κάθε πρόσωπο «που έχει συμφέρον να συνάψει δημόσια σύμβαση, και το οποίο πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο αυτό, να έχει δικαίωμα προσφυγής, εφόσον υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζομένη παράβαση» εννοεί το πρόσωπο εκείνο, το οποίο, υποβάλλοντας προσφορά για την οικεία δημόσια σύμβαση, αποδεικνύει το συμφέρον του να συνάψει την εν λόγω σύμβαση (βλ. την προαναφερόμενη απόφαση Espace Trianon). Όσον δε αφορά ειδικώς στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, το δικαιούμενο προσφυγής, κατά το ανωτέρω άρθρο 1 παρ. 3 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, πρόσωπο είναι, σύμφωνα με τις διατάξεις της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που προσφέρει υπηρεσίες (άρθρο 1 περ. γ), καθώς και οι κοινοπραξίες προσώπων, παρεχόντων υπηρεσίες, οι οποίες, κατά την ρητή διάταξη του άρθρου 26 παρ. 1, δύνανται να υποβάλουν προσφορές χωρίς να υποχρεούνται να περιβληθούν ιδιαίτερη νομική μορφή, προκειμένου να υποβάλουν προσφορά.
Τούτο δε διότι ότι, σύμφωνα με το εν λόγω άρθρο 26 παρ. 1 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, προσφορά υποβάλλει η κοινοπραξία καθ` εαυτή, η οποία συνάπτει και τη σύμβαση, όχι δε και τα μέλη της ατομικώς, δικαίωμα άσκησης προσφυγής, κατά το άρθρο 1 παρ. 3 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, έχει η κοινοπραξία καθ` εαυτή ή το σύνολο των μελών της ενεργούντων από κοινού, όχι δε και ορισμένα μόνον μέλη της. Ενόψει αυτών, από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 1 και 3 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, οι οποίες δεν διακρίνουν, προκύπτει ότι τούτο ισχύει σε κάθε περίπτωση άσκησης προσφυγής, είτε πρόκειται για προσφυγή, με την οποία επιδιώκεται η ακύρωση παράνομων αποφάσεων, είτε πρόκειται για προσφυγή, με την οποία επιδιώκεται η επιδίκαση αποζημίωσης, δηλαδή ισχύει για κάθε μορφή παρεχόμενης, κατά τις διατάξεις της ανωτέρω οδηγίας, δικαστικής προστασίας, όπως αυτή οργανώνεται από το εσωτερικό δίκαιο των κρατών μελών, σύμφωνα με την αρχή της δικονομικής αυτονομίας. Με την έννοια αυτή, κατά την οποία ορισμένα μόνον μέλη της κοινοπραξίας δεν νομιμοποιούνται ενεργητικώς να ζητήσουν είτε την ακύρωση παράνομων πράξεων, είτε την επιδίκαση αποζημίωσης, δεν υφίσταται ούτε έλλειμμα δικαστικής προστασίας, ούτε παραβίαση της αρχής της αποτελεσματικότητας, ως προς τα εν λόγω ορισμένα μέλη της κοινοπραξίας, τα οποία απαραδέκτως, κατά τα` ανωτέρω, ασκούν την προσφυγή. Τούτο δε διότι, εφόσον είναι η κοινοπραξία καθ` εαυτή και μόνο, στην οποία αναγνωρίζεται από την οδηγία 92/50/ΕΟΚ το ουσιαστικό δικαίωμα συμμετοχής στη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών, κατά λογική ακολουθία, υποκείμενο του δικαιώματος δικαστικής προστασίας είναι, σε κάθε περίπτωση, η κοινοπραξία ή το σύνολο των μελών της ενεργούντων από κοινού όχι δε ορισμένα μόνον μέλη της, στα οποία από πλευράς ουσιαστικού δικαίου (της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ), δεν αναγνωρίζεται, κατά τούτο, αυτοτέλεια.
Λαμβανομένων δε υπ` όψη των προεκτεθέντων, δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι, όσον αφορά στο παραδεκτό της άσκησης προσφυγής εκ μέρους ορισμένων μόνον μελών της κοινοπραξίας, με την οποία ζητείται η ακύρωση παράνομης πράξης και προκειμένου να μην υπάρξει έλλειμμα δικαστικής προστασίας των εν λόγω μελών της κοινοπραξίας, πρέπει να αντιμετωπισθεί διαφορετικά η περίπτωση κατά την οποία, όπως εν προκειμένω, ο εθνικός νομοθέτης, ασκώντας την ευχέρεια που παρέχεται στα κράτη μέλη με το άρθρο 2 παρ. 5 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, έχει θέσει ως προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημίωσης την προηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξης. Κάτι τέτοιο δεν προκύπτει ούτε από τις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, οι οποίες δεν διακρίνουν, ούτε το ΔΕΚ, ερμηνεύοντας τις διατάξεις αυτές με την απόφαση Espace Trianon, έκρινε ότι πρέπει να υπάρχει διαφορετική αντιμετώπιση του ανωτέρω ζητήματος του παραδεκτού της προσφυγής σε μία τέτοια περίπτωση. Εξ άλλου, είναι εντελώς διάφορο το ζήτημα της ενδεχόμενης ευθύνης προς αποζημίωση των μελών της κοινοπραξίας τα οποία είτε αρνούνται να συμπράξουν, είτε δεν συμπράττουν παραδεκτώς στην από κοινού άσκηση προσφυγής, έναντι των λοιπών μελών της κοινοπραξίας, τα οποία επιθυμούν να ζητήσουν δικαστική προστασία, προκειμένου να ακυρωθεί παράνομη απόφαση ή να επιδικασθεί αποζημίωση, λόγω της ζημίας που τα τελευταία υπέστησαν από εικαζομένη παράβαση στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης. Η τυχόν ύπαρξη ευθύνης τους από τέτοια άρνηση, θα κριθεί, εν όψει αφ` ενός μεν των διατάξεων του εθνικού δικαίου που διέπουν την κοινοπραξία, αφ` ετέρου δε των όρων της μεταξύ των μελών της συμφωνίας.
Τέλος, είναι αλυσιτελής στην προκείμενη περίπτωση, στην οποία κρίνεται το ένδικο βοήθημα της αιτήσεως ακυρώσεως, η εξέταση του ζητήματος της τυχόν παραβίασης της αρχής της ισοδυναμίας, ως εκ του λόγου ότι ο ν. 2522/1997 «Δικαστική προστασία κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, κρατικών προμηθειών και υπηρεσιών σύμφωνα με την οδηγία 89/665/ΕΟΚ», με το άρθρο 5 παρ. 2, θέτει ως προϋπόθεση για την επιδίκαση της αποζημίωσης την προηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξης από το αρμόδιο δικαστήριο. Στον δικαστή της αποζημίωσης απόκειται να εξετάσει, κατά την εκδίκαση της σχετικής αγωγής αποζημίωσης, η οποία πρέπει πάντως, κατά τ` ανωτέρω, να ασκηθεί από το σύνολο των μελών της κοινοπραξίας, εάν συντρέχει παραβίαση της ανωτέρω αρχής. Εν πάση δε περιπτώσει, δεν μπορεί να γίνει λόγος για παραβίαση της αρχής αυτής, στην προκειμένη περίπτωση, δεδομένου ότι ο εθνικός νομοθέτης, του ν. 2522/1997, θέτοντας, με το ανωτέρω άρθρο 5 παρ. 2 του ν. 2522/1997, ως προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημίωσης την προηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξης, άσκησε την ευχέρεια που παρέχεται σ` αυτόν από την ίδια την οδηγία 89/665/ΕΟΚ (άρθρο 2 παρ. 5), η οποία δεν εξαρτά την χρήση της ευχέρειας αυτής από την ύπαρξη όμοιας ρύθμισης στο εθνικό δίκαιο των κρατών μελών. Συνεπώς, κατά την γνώμη αυτή, η οδηγία 89/665/ΕΟΚ δεν αποκλείει εθνική νομοθεσία, σύμφωνα με την οποία μόνον το σύνολο των μελών κοινοπραξίας χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία μετέσχε ως τέτοια σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης και δεν της ανατέθηκε το αντικείμενο της εν λόγω σύμβασης, μπορεί να ασκήσει προσφυγή κατά πράξεως της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης, όχι δε ορισμένα μόνον από τα μέλη της ατομικώς. Τούτο δε ισχύει και στην περίπτωση κατά την οποία ο εθνικός νομοθέτης, ασκώντας την ευχέρεια που παρέχεται στα κράτη μέλη με το άρθρο 2 παρ. 5 της ανωτέρω οδηγίας, έχει προβλέψει ότι, για την επιδίκαση αποζημίωσης, απαιτείται η προηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξης από το αρμόδιο δικαστήριο. Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Δ. Κωστόπουλος, Α. Θεοφιλοπούλου, Αικ. Συγγούνα, Δ. Μπριόλας, Ελ. Δανδουλάκη, Χρ. Ράμμος, Π. Κοτσώνης, Ι. Μαντζουράνης, Δ. Αλεξανδρής, Μ. Γκορτζολίδου, Ι. Γράβαρης, Δ. Γρατσίας, προς την γνώμη των οποίων ετάχθησαν και οι Πάρεδροι, οι οποίοι διετύπωσαν την εξής γνώμη: Στο άρθρο 2 παρ. 5 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ ορίζεται ότι τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι, εάν ζητείται αποζημίωση για το λόγο ότι απόφαση, εντεταγμένη στην διαδικασία συνάψεως συμβάσεων έργων, προμηθειών και παροχής υπηρεσιών ελήφθη παρανόμως, πρέπει πρώτα να ακυρώνεται η προσβαλλόμενη απόφαση από μία αρμόδια προς τούτο αρχή.
Κάνοντας χρήση αυτής της ευχέρειας, ο Eλληνας νομοθέτης με το άρθρο 4 του νόμου 2522/1997, αφού όρισε στην παράγραφο 1 ότι ο ενδιαφερόμενος, ο οποίος αποκλείσθηκε από τη συμμετοχή ή την ανάθεση δημοσίου έργου, προμήθειας ή υπηρεσίας, κατά παράβαση κανόνα του κοινοτικού ή του εσωτερικού δικαίου, δικαιούται να αξιώσει από την αναθέτουσα αρχή αποζημίωση, κατ` εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 197 και 198 του Αστικού Κώδικα (που αναφέρονται στην ευθύνη εκ των διαπραγματεύσεων), καθώς και ότι κάθε διάταξη που αποκλείει ή περιορίζει την αξίωση αυτή δεν εφαρμόζεται, όρισε στην παράγραφο 2 τα εξής: «2. Για την επιδίκαση της αποζημίωσης απαιτείται η προηγούμενη ακύρωση ή αναγνώριση της ακυρότητας της παράνομης πράξης ή παράλειψης από το αρμόδιο δικαστήριο…». Τούτο έχει ως συνέπεια η ερμηνεία των εθνικών δικονομικών κανόνων, που έγινε δεκτή κατά πλειοψηφία, από το Δικαστήριο, δηλαδή ο κανόνας, σύμφωνα με τον οποίο επί προσβολής πράξεων, εντασσομένων στην διαδικασία καταρτίσεως δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών ή προμηθειών, οι συμμετασχόντες στην σχετική διαδικασία ως κοινοπραξία, μόνον όλοι μαζί και από κοινού μπορούν να ασκήσουν την συναφή αίτηση ακυρώσεως, άλλως απορρίπτεται ως απαράδεκτη η αίτηση, οδηγεί, σε συνδυασμό με την προεκτεθείσα διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 του ν. 2522/1997, σε αδυναμία για οποιοδήποτε μεμονωμένο μέλος κοινοπραξίας που είχε συμμετάσχει σε κάποιο διαγωνισμό ανεπιτυχώς (είτε πρόκειται για νομικό πρόσωπο, είτε πρόκειται για ατομική επιχείρηση), όχι μόνο να επιτύχει την ακύρωση της επιβλαβούς για τα συμφέροντά του πράξεως για λόγους παραβιάσεως του κοινοτικού (αλλά και του εσωτερικού δικαίου) σχετικής αποφάσεως, αλλά και σε αδυναμία του μεμονωμένου αυτού μέλους να απευθυνθεί στον δικαστή της αποζημιώσεως, για να ζητήσει την αποκατάσταση της ζημίας, η οποία του προκλήθηκε ατομικώς (ως νομικού προσώπου ή ως ατομικού επιχειρηματία) από τις διαπραγματεύσεις που διεξήγαγε για τη σύναψη της συμβάσεως, εάν π.χ. η ζημία έχει προκληθεί από τα έξοδα, τα οποία έκανε για να μπορέσει να ετοιμασθεί για την συμμετοχή του στο διαγωνισμό κ.λπ. Τούτο δε διότι, εφόσον δεν θα έχει την δυνατότητα να ασκήσει αίτηση ακυρώσεως κατά της πράξεως, η οποία του προκάλεσε την ζημία ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας (το οποίο έχει την γενική ακυρωτική αρμοδιότητα, προκειμένου περί της διαδικασίας συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, όταν η αναθέτουσα αρχή είναι το Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου) δεν θα μπορεί να ασκήσει αγωγή ενώπιον του δικαστού της αποζημιώσεως, διότι θα ελλείπει μία εκ των προϋποθέσεων του παραδεκτού της και, συγκεκριμένα, η απαιτούμενη από τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 του ν. 2522/1997 προϋπόθεση της προηγουμένης ακύρωσης της πράξεως, η οποία φέρεται ως ζημιογόνος. Θα εξαρτάται δηλαδή η δυνατότητα του κάθε ενός εκ των κοινοπρακτησάντων να απευθυνθεί στον δικαστή της αποζημιώσεως, από το εάν όλα ανεξαιρέτως τα λοιπά κοινοπρακτήσαντα με αυτό πρόσωπα θα θελήσουν να ασκήσουν αίτηση ακυρώσεως και, σε περίπτωση που θα την ασκήσουν, από το ότι δεν θα παραιτηθούν από το ένδικο αυτό μέσο και ότι θα νομιμοποιηθούν ενώπιον του ακυρωτικού δικαστού.
Σε περίπτωση, επομένως, αρνήσεως των λοιπών μελών της κοινοπραξίας να ασκήσουν αίτηση ακυρώσεως, ή σε περίπτωση παραιτήσεως των εν λόγω λοιπών μελών από τυχόν ασκηθείσα από κοινού αίτηση, υπάρχει έλλειμμα δικαστικής προστασίας για τα μεμονωμένα κοινοπρακτήσαντα αυτά πρόσωπα, διότι το δικαίωμά τους προς παροχή δικαστικής προστασίας παρεμποδίζεται από πράξεις ή παραλείψεις άλλων προσώπων. Εξ άλλου, ναι μεν, κατά νόμον, μόνον από κοινού μπορούν να αναλάβουν την εκτέλεση μίας ανατεθείσης δημοσίας συμβάσεως τα μέλη κοινοπραξίας, με περαιτέρω συνέπεια να μπορεί ενδεχομένως να υποστηριχθεί, ότι είναι απαράδεκτη η μερική μόνο προσέλευση των μελών αυτών ενώπιον του αρμοδίου δικαστού, με αίτημα την ακύρωση πράξεως, εντασσόμενης στην διαδικασία αναθέσεως της εν λόγω συμβάσεως και με την οποία η αναθέτουσα αρχή είχε αρνηθεί την ανάθεσή αυτής στην πιο πάνω κοινοπραξία, τούτο όμως δεν μπορεί να αποτελέσει δικαιολογητικό λόγο για την εισαγωγή του κανόνα, σύμφωνα με τον οποίο μόνον όλα μαζί και από κοινού μπορούν τα μέλη κοινοπραξίας να ασκήσουν την αίτηση ακυρώσεως, στην ειδική περίπτωση της αίτηση ακυρώσεως που προβλέπουν ειδικά τα άρθρα 4 και 5 του ν. 2522/1997. Τούτο δε διότι η ασκούμενη σύμφωνα με τις ειδικές αυτές διατάξεις αίτηση ακυρώσεως δεν αποσκοπεί μόνο στην, δια της ακυρώσεως της οικείας πράξεως, ανάθεση εκτελέσεως της συμβάσεως, αλλά και στην ακύρωση της επίμαχης πράξεως ως αναγκαία, κατά τις διατάξεις αυτές, προϋπόθεση ασκήσεως αγωγής αποζημιώσεως προς αποκατάσταση της βλάβης, που τυχόν προκάλεσε η πράξη αυτή. Η βλάβη δε αυτή μπορεί να είναι βλάβη όχι μόνο της κοινοπραξίας ως συνόλου, αλλά και ενός εκάστου εκ των διαγωνισθέντων επιμέρους μελών της, διαφοροποιούμενη μάλιστα, κατά περίπτωση, ως προς την έκτασή της. Τέτοιες διαφοροποιήσεις μπορούν να προκύψουν από τις διαφορετικές δαπάνες, στις οποίες έχει υποβληθεί κάθε μέλος της κοινοπραξίας. Υπό την εκδοχή, εξάλλου, της πλειοψηφίας, μέλος κοινοπραξίας, το οποίο, ως εκ της φύσεως της συμμετοχής του σε κοινοπραξία, δεν υποβλήθηκε σε δαπάνη στα πλαίσια ενός συγκεκριμένου διαγωνισμού και το οποίο, συνεπώς, δεν έχει, κατά τούτο, κανένα λόγο ή ενδιαφέρον να ασκήσει αίτηση ακυρώσεως κατά πράξεως, με την οποία η αναθέτουσα αρχή αρνήθηκε την ανάθεση της οικείας συμβάσεως στην κοινοπραξία, της οποίας είναι μέλος, θα μπορεί, δια της αρνήσεώς του να συμπράξει στην άσκηση της αιτήσεως αυτής (η αποδοχή της οποίας από τον ακυρωτικό δικαστή αποτελεί περαιτέρω, κατά τα προλεχθέντα, πρόκριμα για την άσκηση της αγωγής αποζημιώσεως) να παρεμποδίζει την δυνατότητα άλλων μελών της κοινοπραξίας, τα οποία έχουν προβεί σε δαπάνες, επ` ευκαιρία του ως άνω διαγωνισμού, να προσφύγουν ενώπιον του δικαστού της αποζημιώσεως προς αποκατάσταση της ζημίας τους αυτής.
Η πλήρης αυτή έλλειψη δικαστικής προστασίας που προκαλείται σε μεμονωμένους κοινοπρακτούντες από τον συνδυασμό του περί ου ο λόγος εθνικού δικονομικού κανόνα, όπως ερμηνεύθηκε από την πλειοψηφία του Δικαστηρίου, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 του νόμου 2522/1997, προσκρούει ευθέως στην οδηγία 89/665/ΕΟΚ, όταν δημόσια σύμβαση, όπως η κρινόμενη, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ. Τούτο δε για τους εξής λόγους: Από τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 3 και 2 παρ. 1 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ σαφώς προκύπτει ότι αποτελεί υποχρέωση των κρατών μελών να εγγυώνται σε οποιοδήποτε πρόσωπο έχει συμμετάσχει σε διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, ότι θα μπορεί να επιτύχει, προκειμένου περί οριστικής δικαστικής προστασίας, είτε την δυνατότητα ακύρωσης των παρανόμων πράξεων, που εντάσσονται στην διαδικασία αυτή, είτε τη δυνατότητα τουλάχιστον λήψεως αποζημιώσεως. Εξ άλλου, η οδηγία 89/665/ΕΟΚ πρέπει να ερμηνεύεται υπό το φως των διατάξεων του άρθρων 6 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προάσπιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών, οι οποίες κατοχυρώνουν το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας. Το δικαίωμα αυτό αποτελεί, σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΚ, γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου (πρβλ. ΔΕΚ αποφάσεις:α)της 11.1.2001, C-226/99, Siples Srl, σκέψη 17, β) της 23.4.1986 C-294/86, Les Verts, σκέψη 23, γ)της 15.5.1986, C-222/1984, Johnston, σκέψη 18, δ) της 13.3.2007, C-432/05, Unibet σκέψη 37). Η παραδοχή αυτή της μειοψηφησάσης γνώμης δεν αναιρείται από τα κριθέντα από το ΔΕΚ, με την απόφασή του της 8.9.2005, C-129/04, Espace Trianon. Mε την απόφασή του αυτή το ΔΕΚ έκρινε ότι δεν αντίκειται στο κοινοτικό δίκαιο και, ειδικότερα, στις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ εθνική διάταξη, σύμφωνα με την οποία μόνον το σύνολο των μελών κοινοπραξίας χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία μετέσχε σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως και δεν της ανατέθηκε το αντικείμενο της εν λόγω συμβάσεως, μπορεί να ασκήσει ένδικα βοηθήματα κατά της αποφάσεως περί συνάψεως της συμβάσεως και όχι μόνο του κάθε ένα από τα μέλη της ατομικώς. Κρίθηκε επίσης με την απόφαση αυτή, ότι το ίδιο ισχύει αν όλα τα μέλη τέτοιας κοινοπραξίας ασκήσουν μεν από κοινού ένδικο βοήθημα, αλλά το ένδικο βοήθημα ενός από τα μέλη της είναι απαράδεκτο. Ωστόσο, δεν προκύπτει από την απόφαση αυτή, ότι το ΔΕΚ είχε ενώπιόν του σύστημα εθνικών δικονομικών κανόνων με την ιδιομορφία του ελληνικού, στο οποίο συμπεριλαμβάνεται διάταξη, η οποία θέτει ως προϋπόθεση για την χορήγηση αποζημίωσης είτε της κοινοπραξίας, αυτής καθ` εαυτήν, είτε ενός εκάστου των μελών αυτής από παράνομη πράξη αρχής, ενταγμένη στη διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, εμπιπτούσης στο πεδίο εφαρμογής των οικείων κοινοτικών οδηγιών (δηλ. των οδηγιών 93/37/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ και 92/50/ΕΟΚ), την προηγούμενη ακύρωση της πράξεως αυτής.
Είναι αμφίβολο αν το ΔΕΚ θα κατέληγε στο αυτό συμπέρασμα, αν υπήρχε στην εθνική νομοθεσία, την οποία έκρινε συμβατή προς το κοινοτικό δίκαιο, διάταξη με περιεχόμενο παρόμοιο με εκείνο της διατάξεως του άρθρου 5 παρ. 2 του ν. 2522/1997. Επομένως, το ζήτημα αυτό,όπως τίθεται με την ιδιομορφία της υπάρξεως της επίμαχης διατάξεως, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ταυτόσημο με το ζήτημα το λυθέν από το ΔΕΚ, με την εν λόγω απόφαση του. Θα πρέπει δε, τέλος, να επισημανθεί ότι στην περίπτωση του άρθρου 5 παρ. 2 του ν. 2522/1997, ο Eλληνας νομοθέτης, απαιτών την προηγουμένη ακύρωση της παράνομης διοικητικής πράξεως ως προϋπόθεση για την άσκηση αγωγής αποζημιώσεως, επιφυλάσσει στον συμμετασχόντα σε διαδικασίες που προηγούνται της σύναψης συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, εάν οι συμβάσεις εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των τριών προαναφερθεισών οδηγιών, μεταχείριση διαφορετική, σε ό,τι αφορά στο δικαίωμά του να ασκήσει αγωγή αποζημιώσεως για προκληθείσα από παράνομη συμπεριφορά δημοσίας αρχής, εμπλεκομένης στις προαναφερθείσες διαδικασίες, ζημία την οποία υπέστη, από την μεταχείριση εκείνη, που ο αυτός νομοθέτης επιφυλάσσει κατά το γενικό δίκαιο της αποζημιώσεως από παράνομες πράξεις του Δημοσίου και των ν.π.δ.δ..
Τούτο δε διότι, στην τελευταία αυτή περίπτωση, σύμφωνα με το άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, ο δικαστής της αποζημιώσεως ελέγχει παρεμπιπτόντως τη νομιμότητα διοικητικής πράξεως επ` ευκαιρία ασκηθείσης αγωγής αποζημιώσεως. Η δυσμενής αυτή μεταχείριση αποτελεί παραβίαση της αρχής της υποχρεώσεως των κρατών μελών να μη θεσπίζουν, αναφορικά με την δικαστική διεκδίκηση των δικαιωμάτων, των απορρεόντων από το κοινοτικό δίκαιο, διαδικασίες λιγότερο ευνοϊκές από εκείνες, που ισχύουν για την δικαστική διεκδίκηση των ομοειδών και αναλόγου περιεχομένου δικαιωμάτων των, απορρεόντων από το εσωτερικό δίκαιο των εν λόγω κρατών (Πρβλ. ΔΕΚ: απόφαση της 9.11.1983, C-199/1982, SpA San Giorgio, σκέψη 12, απόφαση της 19.11.1991, C-6/1990 και C-9/1990, Francovich κλπ. σκέψη 43, απόφαση της 14.12.1995, C-
312/1993, Peterbroeck, σκέψη 13, απόφαση της 8.3.2001, Metallgesellschaft,C- 497/1998 και C-418/1998, σκέψη 85, απόφαση της 15.9.1998, Edis, C-231/1996, σκέψεις 19 και 34, απόφαση της 9.2.1999, Dilexport, C-343/1996, σκέψη 25, και απόφαση της 12.12.2006, Τest Claimants, C-446/2004, σκέψη 203).
18. Επειδή, ενόψει των εκτεθέντων στην προηγούμενη σκέψη το Δικαστήριο κρίνει ότι η γνώμη που διατυπώθηκε, σε σχέση με το ζήτημα αυτό από την πλειοψηφία δεν είναι ούτε προφανής, ούτε απηλλαγμένη ευλόγων αμφιβολιών. Ενόψει τούτου (πρβλ. ΔΕΚ προμνησθείσα απόφαση CILFIT,) πρέπει να διατυπωθεί προς το ΔΕΚ, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 234 παρ. 3 του ενοποιημένου κειμένου της Συνθήκης περί Ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, τρίτο προδικαστικό ερώτημα, με το εξής περιεχόμενο: «Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα: εφ` όσον γίνεται δεκτό ότι δεν αντίκειται, κατ΄ αρχήν, στο Κοινοτικό Δίκαιο, ειδικώτερα δε στις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, εθνική διάταξη, κατά την οποία μόνον το σύνολο μελών κοινοπραξίας, χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία μετέσχε ανεπιτυχώς σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, μπορεί να ασκήσει ένδικα βοηθήματα κατά της κατακυρωτικής πράξεως και όχι μεμονωμένα μέλη της, τούτο δε ισχύει ακόμη και όταν το ένδικο βοήθημα έχει μεν αρχικώς ασκηθεί από όλα τα μέλη της κοινοπραξίας από κοινού, αλλά, τελικώς, ως προς ορισμένα από αυτά, προέκυψε ότι ασκείται απαραδέκτως,είναι, περαιτέρω, από πλευράς εφαρμογής της ως άνω οδηγίας, αναγκαίο να εξετασθεί, προκειμένου να απαγγελθεί το ως άνω απαράδεκτο, κατά πόσον τα μεμονωμένα αυτά μέλη διατηρούν μετά ταύτα το δικαίωμα να διεκδικήσουν σε άλλο εθνικό δικαστήριο την αποζημίωση που τυχόν προβλέπεται από διάταξη του εθνικού δικαίου;». Κατά την γνώμη, όμως, της μειοψηφίας, το ερώτημα θα έπρεπε να διατυπωθεί ως εξής : «Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα: είναι συμβατό με την οδηγία 89/665/ΕΟΚ, του Συμβουλίου της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕL 395), ερμηνευόμενη υπό το φως του άρθρου 6 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, σύστημα εθνικών δικονομικών κανόνων, κατά το οποίο για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά πράξεως βλαπτικής για τους αιτούντες, εκδοθείσης κατά το προσυμβατικό στάδιο αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, απαιτείται, επί ποινή απαραδέκτου, η σύμπραξη όλων των κοινοπρακτησάντων, ταυτοχρόνως δε για την αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε από την παραπάνω πράξη, είτε στην κοινοπραξία είτε σε ένα έκαστο των μελών της, απαιτείται η προηγουμένη ακύρωση της φερομένης ως ζημιογόνου πράξεως;».
Σχετικά με το ζήτημα της αποστολής προδικαστικού ερωτήματος για το εν λόγω θέμα ο Σύμβουλος Γ. Ποταμιάς διετύπωσε την εξής γνώμη: Δεν είναι εν προκειμένω επιτρεπτή η διατύπωση προδικαστικού ερωτήματος προς το ΔΕΚ διότι, μεταξύ άλλων, δεν συντρέχουν δύο θετικές προϋποθέσεις και μία αρνητική.
Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 234 της Συνθήκης περί Ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, εθνικό δικαστήριο, του οποίου οι αποφάσεις δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα του εσωτερικού δικαίου, οφείλει να παραπέμπει το ζήτημα στο ΔΕΚ, στην περίπτωση που στα πλαίσια εκκρεμούς διαφοράς έλκονται σε εφαρμογή διατάξεις του κοινοτικού δικαίου, οπότε πρέπει να αναβάλει τη διαδικασία και να θέσει υπόψη του ΔΕΚ ερώτημα για το κύρος του εφαρμοστέου κανόνα του πρωτογενούς ή παραγώγου κοινοτικού δικαίου ή ερώτημα για την ερμηνεία του αν ο συγκεκριμένος κανόνας είναι εφαρμοστέος στην εκκρεμή διαφορά. Στην προκειμένη όμως περίπτωση ούτε εκκρεμής διαφορά υπάρχει, ούτε έλκεται σε εφαρμογή διάταξη του κοινοτικού δικαίου, αλλά η διάταξη του άρθρου 47 του Π.Δ. 18/1989, δηλαδή διάταξη εθνικού δικαίου και, επομένως, δεν ιδρύεται για το ΔΕΚ αρμοδιότητα να εκδώσει προδικαστική απόφαση. Ειδικότερα, με τη σκέψη 8 της παρούσης αποφάσεως κρίθηκε κατά πλειοψηφία οριστικά ότι οι τρεις αιτούντες α) «......................................................» και γ) ................... , ως μέλη της κοινοπραξίας «...............» απαραδέκτως ασκούν την κρινόμενη αίτηση, διότι στη διαδικασία του διαγωνισμού είχε λάβει μέρος η κοινοπραξία και μόνο αυτή μπορούσε ιδίω ονόματι να ασκήσει παραδεκτώς την κρινόμενη αίτηση. Η κρίση αυτή του Δικαστηρίου, ως προς τους προαναφερόμενους αιτούντες, είναι οριστική και το φερόμενο ως προδικαστικό ερώτημα δεν αφορά εκκρεμή υπόθεση, κατά την έννοια του ως άνω άρθρου 234 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Κοινότητα. Με την ίδια σκέψη 8 της παρούσης αποφάσεως κρίθηκε επίσης οριστικά ότι η κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως είναι απορριπτέα, ως απαράδεκτη, κατ` εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 47 του Π.Δ. 18/1989, δηλαδή επί τη βάσει διατάξεως του εθνικού δικαίου, η ισχύς και η ερμηνεία της οποίας δεν δύναται, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 234 της Συνθήκης, να αποτελέσει αντικείμενο προδικαστικού ερωτήματος και να ιδρυθεί αντιστοίχως αρμοδιότητα του ΔΕΚ για έκδοση αποφάσεως. Άλλωστε, κατά πάγια νομολογία του ΔΕΚ (βλ. μεταξύ άλλων αποφάσεις CILFIT -ήδη μνημονευθείσα ανωτέρω και Parfums Christian Dior SA, Συλλογή 1997, Ι- 6013 επ) ναι μεν το άρθρο 234 της Συνθήκης υποχρεώνει τα εθνικά δικαστήρια, οι αποφάσεις των οποίων δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα του εσωτερικού δικαίου να υποβάλουν στο Δικαστήριο κάθε ζήτημα ερμηνείας που ανακύπτει ενώπιόν τους και εφόσον συντρέχουν οι λοιπές προϋποθέσεις που προβλέπει η διάταξη αυτή- δύο εκ των οποίων, κατά τα ήδη εκτεθέντα, δεν συντρέχουν- η δεσμευτικότητα όμως αυτή και η υποχρέωση καθίσταται άσκοπη και, συνεπώς, κενή περιεχομένου, ιδίως όταν το ανακύψαν ζήτημα είναι, κατ` ουσίαν, ταυτόσημο προς ένα ζήτημα, που αποτέλεσε ήδη το αντικείμενο προδικαστικής αποφάσεως σε ανάλογη περίπτωση. Έτσι, ακόμη και υπό την εκδοχή ότι εν προκειμένω έλκονταν σε εφαρμογή κανόνες του κοινοτικού δικαίου, το θεωρούμενο, από την μειοψηφία της προηγουμένης σκέψεως, ως ανακύπτον ζήτημα, έχει αποτελέσει αντικείμενο άλλης προδικαστικής αποφάσεως του ΔΕΚ (βλ. την ήδη μνημονευθείσα απόφαση Espace Trianon SA), στα πλαίσια της οποίας κρίθηκε, μεταξύ άλλων, ότι «το άρθρο 1 παρ. 1 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ δεν αποκλείει την εφαρμογή διατάξεως της εθνικής νομοθεσίας, κατά την οποία μόνο το σύνολο των μελών κοινοπραξίας χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία μετέσχε ως τέτοια σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως και δεν της ανατέθηκε το αντικείμενο της εν λόγω συμβάσεως, μπορεί να ασκήσει προσφυγή κατά της αποφάσεως περί συνάψεως της συμβάσεως και όχι μόνο ένα από τα μέλη της ατομικώς. Ενόψει των ανωτέρω και με βάση την δικονομική αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των διαδίκων, επιβάλλεται, κατά την παρούσα γνώμη, η έκδοση οριστικής αποφάσεως και η μη διατύπωση προδικαστικών ερωτημάτων προς το ΔΕΚ, σε σχέση με το συμβατό του εφαρμοσθέντος στην παρούσα υπόθεση δικονομικού κανόνα, σύμφωνα με τον οποίο μεμονωμένα μέλη κοινοπραξίας δεν νομιμοποιούνται να προσφύγουν στον ακυρωτικό δικαστή, προς διατάξεις του κοινοτικού δικαίου.
19. Επειδή, ανακύπτει περαιτέρω το ζήτημα, αν είναι συμβατή με την αρχή της δίκαιης δίκης, ως γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου, η εφαρμογή του εθνικού δικονομικού κανόνα, όπως ερμηνεύτηκε από την πλειοψηφία του Δικαστηρίου στην υπό κρίση υπόθεση. Τούτο δε διότι ο δικονομικός κανόνας που είχε νομολογιακώς υιοθετηθεί από το Συμβούλιο της Επικρατείας στις περιπτώσεις των κοινοπρακτικών σχημάτων ήταν ότι, επί κοινοπρακτούντων, η αίτηση ακυρώσεως μπορεί να ασκηθεί από κάθε ένα μεμονωμένο κοινοπρακτήσαν μέλος. Η αρχή της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, την οποία κατοχυρώνει η οδηγία 89/665/ΕΟΚ, ερμηνευόμενη και υπό το φως αφενός μεν της αρχής της δίκαιης δίκης, όπως αυτή διασφαλίζεται από το άρθρο 6 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου [και η οποία με βάση πάγια νομολογία του ΔΕΚ (πρβλ. ΔΕΚ αποφάσεις: α)της 11.1.2001, C-226/99, Siples Srl, σκέψη 17, β) της 23.4.1986 C-294/86, Les Verts, σκέψη 23, γ)της 15.5.1986, C-222/1984, Johnston , σκέψη 18, αποτελεί γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου], αφετέρου δε της αρχής της προστατευόμενης εμπιστοσύνης [που αποτελεί, επίσης, γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου (πρβλ. ΔΕΚ αποφάσεις: α)της 21.9.1983, C-205-
215/1982, Deutsche Milchkontor, σκέψη 30, β)της 15.2.1996, C-63/1993, Duff, σκέψη 20 κλπ.)] επιβάλλει η αιφνίδια μεταβολή πάγιας νομολογίας, ειδικώς όταν αυτή η μεταβολή αναφέρεται σε προϋποθέσεις του παραδεκτού των ασκουμένων βοηθημάτων, να μην οδηγεί σε απόρριψη των οικείων ενδίκων βοηθημάτων, η οποία ισοδυναμεί με απώλεια του δικαιώματος δικαστικής προστασίας των διαδίκων, που τα άσκησαν παραδεκτώς κατά το μέχρι τότε ισχύον πάγιο νομολογιακό καθεστώς.
Σε κάθε δε περίπτωση δεν θα πρέπει η αιφνίδια αυτή μεταστροφή της νομολογίας να οδηγεί στην απόρριψη των εν λόγω ενδίκων βοηθημάτων πριν οι αιτούντες εκφράσουν ενώπιον του δικαστηρίου τις απόψεις τους επί της ουσίας του ζητήματος, στο οποίο σημειώθηκε η μεταστροφή της νομολογίας. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής ΕΔΔΑ), κατά την ερμηνεία του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ (αρχή της δίκαιης δίκης), έχει επανειλημμένα κρίνει ότι όλα τα στοιχεία τα κρίσιμα για την δικαστική έκβαση υποθέσεως, πρέπει να τίθενται υπόψη όλων των διαδίκων έτσι, ώστε αυτοί να μπορούν να εκθέσουν τις απόψεις τους επ` αυτών και ότι, επομένως, συνιστά παραβίαση της αρχής της δίκαιης δίκης η στήριξη του σκεπτικού δικαστικής αποφάσεως σε στοιχεία, τα οποία δεν είχαν, κατά την διάρκεια της διαδικασίας, τεθεί ενώπιόν του είτε από τους διαδίκους, είτε από εισαγγελική αρχή, είτε με προδικαστική απόφαση του δικαστηρίου, διότι τούτο ισοδυναμεί με παραβίαση της αρχής της αντιμωλίας και συνιστά αιφνιδιασμό των διαδίκων (Πρβλ. ΕΔΔΑ: απόφαση της 18 Δεκεμβρίου 2003, Σκονδριάνος κατά Ελλάδας, απόφαση της 13.10.2005, Clinique des Acacias κ.λπ. κατά Γαλλίας, απόφαση της 21.6.2005, Μilatov? κατά Τσεχίας, απόφαση της 26.2.2002, Frett κατά Γαλλίας, απόφαση της 11.7.2002, G?? κατά Τουρκίας). Εν προκειμένω, όπως ήδη εξετέθη, το Συμβούλιο Επικρατείας, με πάγια νομολογία του, είχε ήδη από το έτος 1992 και εφεξής κρίνει ότι στις περιπτώσεις, κατά τις οποίες διαγωνιζόμενοι συμμετασχόντες σε διαδικασίες αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων έργων κλπ. είχαν λάβει μέρος στις διαδικασίες αυτές στα πλαίσια κοινοπραξιών, μπορούσαν να ασκήσουν αίτηση ακυρώσεως κατά πράξεως βλαπτικής για τα συμφέροντά τους, εκδοθείσης στα πλαίσια των εν λόγω διαδικασιών, αυτοτελώς και χωρίς την σύμπραξη των λοιπών μελών της κοινοπραξίας [βλ. αποφάσεις του Δ` Τμήματος του ΣτΕ : 2218/1992 επταμελής, 1825/1997, 1125/1998 επταμελής (επιβεβαιώσασα ρητώς τη νομολογία, η οποία καθιερώθηκε με την προηγηθείσα απόφαση της επταμελούς συνθέσεως του έτους 1992, τούτο δε παρά το γεγονός ότι με την προμνημονευθείσα απόφαση της πενταμελούς συνθέσεως του έτους 1997, λόγω ανακυψασών αμφιβολιών, ως προς την ορθότητα της νομολογίας αυτής, είχε παραπεμφθεί το ζήτημα αυτό προς επανεξέταση στην μείζονα –επταμελή- σύνθεση), 3199/1998, 2453/2000, 2452/2000 κλπ. πρβλ. επίσης, μεταξύ άλλων, και ΕΑ 12/2001 σε επίπεδο προσωρινής δικαστικής προστασίας]. Η νομολογία αυτή στηριζόταν σε θεμελιώδη διάκριση? στην διάκριση, δηλαδή, μεταξύ, αφενός μεν των δεσμεύσεων που, από πλευράς ουσιαστικού δικαίου και επί τη βάσει του κανονιστικού πλαισίου της οικείας διακήρυξης, αναλάμβαναν οι διαγωνιζόμενοι σε συγκεκριμένο διαγωνισμό, στον οποίο είχαν συμμετάσχει ως κοινοπραξία και οι οποίες τους υποχρέωναν να εμφανίζονται από κοινού στις διάφορες φάσεις της οικείας διαγωνιστικής διαδικασίας ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, αφετέρου δε των δικονομικών τους δικαιωμάτων, κατά την εκ μέρους τους ενάσκηση προσφυγών κατά πράξεων, εντασσομένων στην διαδικασία αυτή ως εκδήλωση του δικαιώματος ενός εκάστου εξ αυτών σε δικαστική προστασία. Η πλήρης αυτοτέλεια των δικονομικών δικαιωμάτων των μεμονωμένων μελών κοινοπραξίας έναντι των δεσμεύσεων τους, των απορρεουσών εκ των ουσιαστικών διατάξεων του διαγωνισμού είχε γίνει αποδεκτή από τη νομολογία αυτή.
Περαιτέρω, το κριθέν με την απόφαση 971/1998 της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας ζήτημα είναι τελείως διάφορο από το επίμαχο. Τούτο δε διότι με την απόφαση εκείνη δεν είχε υιοθετηθεί ουσιαστικά και για πρώτη φορά [όπως θεωρεί η δεύτερη μειοψηφήσασα στο εξεταζόμενο θέμα γνώμη (βλ. σχετικώς κατωτέρω)] ο νομολογιακός κανόνας, ότι πρέπει όλοι μαζί και από κοινού οι συμπήξαντες κοινοπραξία να ασκούν αίτηση ακυρώσεως κατά πράξεως, εντασσομένης σε διαγωνιστική διαδικασία, στην οποία είχαν συμμετάσχει υπό το σχήμα αυτό.
Με την απόφαση εκείνη είχε απλώς κριθεί, ότι δεν είναι δυνατόν κοινοπραξία, συμμετασχούσα σε διάφορες φάσεις συγκεκριμένης διαγωνιστικής διαδικασίας υπό συγκεκριμένη σύνθεση, να εμφανίζεται ενώπιον του ακυρωτικού δικαστού υπό σύνθεση τροποποιημένη και διαφορετική από εκείνη, υπό την οποία είχε υποβάλει την προσφορά της. Είχε, δηλαδή, κριθεί ότι δεν είναι επιτρεπτό κοινοπραξία να συμμετέχει σε ένα συγκεκριμένο διαγωνισμό και άλλη κοινοπραξία -η οποία ήταν ουσιαστικά ξένη, σε σχέση με την συγκεκριμένη διαγωνιστική διαδικασία- να εμφανίζεται ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή και να αμφισβητεί τη νομιμότητα των πράξεων του εν λόγω διαγωνισμού. Αντίθετα δε με ό,τι συνέβαινε στην περίπτωση που ήχθη προς εκδίκαση ενώπιον της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία εξέδωσε την προμνησθείσα απόφαση, υπ` αριθμ. 971/1998, στην περίπτωση της ανωτέρω νομολογίας, η σύνθεση της κοινοπραξίας παρέμενε η αυτή τόσο στα πλαίσια του διαγωνισμού, όσο και ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή. Απλώς, κάποιοι εκ των κοινοπρακτούντων είχαν ασκήσει αιτήσεις ακυρώσεως κατά των πράξεων της αναθετούσης αρχής, των εκδοθεισών στα πλαίσια της διαγωνιστικής διαδικασίας, κάποιοι δε άλλοι όχι. Ακριβώς δε, λόγω της διαφορετικότητας του τελευταίου αυτού επιλυθέντος ζητήματος, εξακολούθησε, μετά την έκδοση της προαναφερθείσης αποφάσεως της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, να υιοθετείται από το Δ΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας η νομολογία, για την οποία έγινε ανωτέρω λόγος και σύμφωνα με την οποία μπορούσαν τα επιμέρους μέλη κοινοπραξίας να ασκούν αιτήσεις ακυρώσεως όχι μόνο από κοινού, αλλά και κάθε ένα εξ αυτών αυτοτελώς άλλως, αν, δηλαδή, το επιλυθέν ζήτημα ταυτιζόταν στις δύο περιπτώσεις, το Τμήμα θα όφειλε να είχε συμμορφωθεί στην απόφαση της Ολομέλειας. Αυτή η νομολογία του Δ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι, επομένως, η μόνη κρίσιμη για το ζήτημα, το οποίο ερευνάται στην παρούσα σκέψη, νομολογία. Η νομολογία αυτή είχε, μάλιστα, παγιωθεί, αυτήν δε, προδήλως, την παγιωμένη νομολογία έλαβαν υπόψη τους, ως κρατούσα, οι αιτούντες, όταν άσκησαν την υπό κρίση αίτηση.
Συνεπώς, κατά λογική ακολουθία, θα πρέπει να γίνει δεκτό και ότι οι αιτούντες στο σύνολό τους γνώριζαν ότι η μη νομιμοποίηση ορισμένων εξ αυτών ενώπιον του ακυρωτικού δικαστού δεν θα είχε ως συνέπεια την απόρριψη του οικείου ενδίκου μέσου και για τους λοιπούς. Υπό τα δεδομένα αυτά, η μη νομιμοποίηση, εκ των ασκησάντων την υπό κρίση αίτηση, της κοινοπραξίας και ορισμένων εκ των επιμέρους μελών αυτής, δεν θα πρέπει να έχει, κατά την πλειοψηφήσασα στο Δικαστήριο γνώμη, ως δικονομική συνέπεια για τους υπόλοιπους αιτούντες (για εκείνους δηλαδή για τους οποίους, κατά τα προλεχθέντα, εισήχθη η υπόθεση προς συζήτηση στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου) την απόρριψη, άνευ ετέρου, της αιτήσεώς τους ως απαράδεκτης. Εφ΄ όσον, όμως, περαιτέρω, η απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως για εκείνους εκ των αιτούντων, οι οποίοι δεν νομιμοποίησαν τον υπογράψαντα το δικόγραφο της αιτήσεως δικηγόρο, έγινε με οριστική (και άρα αμετάκλητη) διάταξη δικαστικής απόφασης του Δ΄ Τμήματος του παρόντος Δικαστηρίου (και συγκεκριμένα με την μνημονευθείσα ανωτέρω στο ιστορικό της παρούσης αποφάσεως απόφαση, υπ` αριθμ. 3243/2004) και ότι, επομένως, τα κριθέντα από αυτήν (κατά το κεφάλαιο τούτο) δεν είναι πλέον δυνατόν να ανατραπούν, δεν μπορεί να χορηγηθεί, με αναβλητική απόφαση του Δικαστηρίου στους πιο πάνω, απολειφθέντες της δίκης, αιτούντες η ευκαιρία να εμφανισθούν ενώπιον του Δικαστηρίου, αν το επιθυμούν, ώστε να νομιμοποιηθούν, προκειμένου να μην απορριφθεί στο σύνολό της η υπό κρίση αίτηση. Δεν είναι, δηλαδή, ενόψει της εξελίξεως αυτής, δυνατή η από το Δικαστήριο ενέργεια της μόνης δικονομικής πράξεως, η οποία θα ήταν επιτήδεια να αποκαταστήσει πλήρως την ζημία, η οποία θα προκληθεί στους –ήδη συνεχίζοντες την δίκη- αιτούντες από την επίμαχη μεταστροφή της νομολογίας. Για τον λόγο αυτό, θα πρέπει, τουλάχιστον, αναβαλλομένης της εκδικάσεως της υποθέσεως, οι αιτούντες να κληθούν να διατυπώσουν, ενώπιον του Δικαστηρίου, τις απόψεις τους σε σχέση με το νέο νομολογιακό κανόνα, ο οποίος δεν ίσχυε κατά τον χρόνο, κατά τον οποίο άσκησαν την υπό κρίση αίτηση, ο οποίος, περαιτέρω, όχι μόνο δεν είχε τεθεί υπόψη τους από την εισήγηση επί της υποθέσεως (είτε ενώπιον του Δ΄ Τμήματος, είτε ενώπιον της Ολομελείας), αλλά είχε ρητά αποκρουσθεί με την παραπεμπτική στην Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας απόφαση του Δ΄ Τμήματος, με την υιοθέτηση της μέχρι τότε ισχυούσης αντίθετης, προς τα ήδη υιοθετούμενα,νομολογίας (βλ. σκέψη 9 της αποφάσεως 3243/2004) και ο οποίος, τέλος, οδηγεί στην απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως στο σύνολό της ως απαράδεκτης.
Άλλως, απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως στο σύνολό της και επί τη βάσει ερμηνείας των εθνικών δικονομικών κανόνων, υιοθετηθείσης το πρώτον επ` ευκαιρία της παρούσης δίκης και χωρίς οι αιτούντες να έχουν προηγουμένως ακουσθεί επί του προκύψαντος ζητήματος, θα ισοδυναμούσε με αιφνιδιασμό των ασκησάντων την υπό κρίση αίτηση και προσκρούει, για τους λόγους, που ήδη εξετέθησαν, στην οδηγία 89/665/ΕΟΚ, ερμηνευόμενη υπό το φως του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ. Θα έπρεπε, ως εκ τούτου να αναβληθεί η εκδίκαση της υποθέσεως σε νέα δικάσιμο, προκειμένου να δοθεί η δυνατότητα στους αιτούντες να διατυπώσουν τις απόψεις τους (κατ` εφαρμογή της αρχής της αντιμωλίας) επί του νέου, κρισίμου για το παραδεκτό της υπό κρίση αιτήσεώς τους, ζητήματος, που ανέκυψε το πρώτον με την απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας και, συγκεκριμένα, επί του υιοθετηθέντος απ` αυτήν δικονομικού κανόνος, σύμφωνα με τον οποίο μόνον όλοι μαζί και από κοινού μπορούν οι κοινοπρακτήσαντες διαγωνισθέντες να ασκήσουν αίτηση ακυρώσεως κατά πράξεως, εντασσομένης σε διαγωνιστική διαδικασία, στην οποία είχαν συμμετάσχει ως κοινοπραξία. Υπογραμμίζεται, εξ άλλου, ότι το Συμβούλιο Επικρατείας σε περιπτώσεις, που, κατά το παρελθόν, μετέβαλε νομολογία, σε σχέση με ζητήματα παραδεκτού ενδίκων βοηθημάτων, με συνέπεια ένδικα βοηθήματα, ασκηθέντα παραδεκτώς, σύμφωνα με τα μέχρι τότε γενόμενα δεκτά νομολογιακώς, να καθίστανται ήδη απαράδεκτα, έδωσε στους διαδίκους, κατ` επίκληση των αρχών της προστατευόμενης εμπιστοσύνης και της αποτελεσματικότητας της παρεχομένης δικαστικής προστασίας, τη δυνατότητα να θεραπεύσουν το οφειλόμενο στην μεταβολή της νομολογίας απαράδεκτο (Πρβλ. ΣτΕ 3596/1971, 1439/2002, 1829/2002, 2475/2001, 4330/2001, 2056/2002, 3989/2005).
Επομένως, η μη απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως και η χορήγηση στους αιτούντες της δυνατότητας να ακουσθούν από το Δικαστήριο, πριν αυτό λάβει την τελική του απόφαση, ευρίσκεται εντός των πλαισίων της νομολογιακής γραμμής που έχει από μακρού χαράξει το Συμβούλιο της Επικρατείας επί ζητημάτων που ανακύπτουν από την μεταστροφή της νομολογίας του και η κεντρική επιδίωξη της οποίας είναι να μην υφίστανται οι διάδικοι τις συνέπειες αιφνίδιας μεταστροφής της νομολογίας, την οποία δεν ήσαν σε θέση να γνωρίζουν και επί της οποίας δεν είχαν την δυνατότητα να επιχειρηματολογήσουν, όταν η μεταστροφή αυτή οδηγεί σε απόρριψη ενδίκων βοηθημάτων, τα οποία άσκησαν. Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Θ.Παπαευαγγέλου, Αν. Γκότσης, Αθ. Ράντος, Στ. Χαραλάμπους, Κ. Βιολάρης, Κ.Ευστρατίου, Γ. Ποταμιάς, Ευ. Αντωνόπουλος, Γ. Τσιμέκας και Π. Καρλή, οι οποίοι διετύπωσαν την εξής γνώμη: Ο ειδικότερος τρόπος, με τον οποίο το εθνικό δικαστήριο θα έπρεπε να αντιμετωπίσει παρόμοια περίπτωση, εφ΄όσον εκρίνετο ότι συντρέχουν τα εκτιθέμενα στην γνώμη της πλειοψηφίας περιστατικά, ουδόλως διέπεται από το κοινοτικό δίκαιο, αλλά είναι ζήτημα, ρυθμιζόμενο αποκλειστικώς από εθνικές δικονομικές διατάξεις, κατά τις οποίες θα κριθεί εάν και κατά ποίο τρόπο θα παρασχεθεί η εκτιθέμενη στην γνώμη της πλειοψηφίας δυνατότητα ή άλλη αντίστοιχη, όπως είναι, λ.χ. η απόρριψη του απαραδέκτως ασκηθέντος ενδίκου βοηθήματος και η χορήγηση προθεσμίας για την παραδεκτή άσκηση νέου. Τέλος, οι Σύμβουλοι Δ. Πετρούλιας, Γ. Παπαγεωργίου, Μ. Καραμανώφ και Α. Χριστοφορίδου υπεστήριξαν την εξής ειδικότερη γνώμη: Σύμφωνα με τη διακήρυξη του διαγωνισμού, δικαίωμα να μετάσχουν σ` αυτόν, υποβάλλοντας προσφορά, έχουν (και) ενώσεις φυσικών προσώπων, επομένως, (και) κοινοπραξίες, στερούμενες νομικής προσωπικότητας (άρθρο 3.1 της Διακήρυξης Διαγωνισμού Ιδιωτικοποίησης της α.ε. «...................» του Οκτωβρίου 2001 σχετικής με την πρώτη φάση του διαγωνισμού). Η σύμβαση δε θα ανατεθεί στον ανάδοχο πλειοδότη, που υποχρεούται να συστήσει ανώνυμη εταιρεία αποκλειστικού σκοπού, ο οποίος, συνίσταται αφ` ενός μεν στη συμμετοχή της στο μετοχικό κεφάλαιο της ............................, αφ` ετέρου δε στη διοίκηση, διαχείριση και εμπορική ανάπτυξη της επιχείρησης του ........... . Από τις ανωτέρω διατάξεις της διακήρυξης, οι οποίες είναι διατάξεις ουσιαστικές και όχι δικονομικές, προκύπτει ότι υποκείμενο του δικαιώματος συμμετοχής στην επίδικη διαδικασία σύναψης της σύμβασης είναι η κοινοπραξία, καθ` εαυτή, και όχι τα μέλη της ατομικώς. Κατά συνέπεια, υποκείμενο του δικαιώματος δικαστικής προστασίας, έναντι πράξεων, που αφορούν στην ανάθεση της σύμβασης, είναι η κοινοπραξία, καθ` εαυτή, ή το σύνολο των μελών της, ενεργούντων από κοινού, όχι δε και ορισμένα μόνον μέλη της. Λόγω ακριβώς της έννοιας αυτής των ουσιαστικών διατάξεων της διακήρυξης, ορισμένα μόνον μέλη της κοινοπραξίας δεν νομιμοποιούνται, σύμφωνα με το άρθρο 47 παρ. 1 του Π.Δ. 18/1989, για την άσκηση ενδίκων μέσων, στρεφομένων κατά των ανωτέρω πράξεων.
Στην προκειμένη περίπτωση, κατά του προσβαλλόμενου πιστοποιητικού του ΕΣΡ άσκησαν από κοινού την υπό κρίση αίτηση ακυρώσεως η κοινοπραξία ....
.... , καθώς και όλα τα (επτά) μέλη της. Κατά την συζήτηση όμως της υποθέσεως ενώπιον του Δ` Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας η κοινοπραξία .......... και τα τέσσερα από τα επτά μέλη της δεν ενέκριναν την αίτηση ακυρώσεως με ένα από τους προβλεπόμενους στο Π.Δ. 18/1989 τρόπους.
Εν όψει αυτού το Δ` Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας έκρινε ότι η αίτηση ακυρώσεως είναι, ως προς την κοινοπραξία και τέσσερα αυτά μέλη της, απαράδεκτη και με οριστική διάταξη, που περιέλαβε στο διατακτικό της παραπεμπτικής αποφάσεώς του (3243/2004), απέρριψε την αίτηση, ως προς αυτούς.
Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, το απαράδεκτο, σύμφωνα με τα γενόμενα κατά πλειοψηφία δεκτά στη σκέψη 8, της υπό κρίση αιτήσεως, και ως προς τους αιτούντες ....................................................... , δεν οφείλεται σε κάποια ενέργεια ή παράλειψη των εν λόγω αιτούντων, εξ αιτίας της οποίας, λόγω της μεταβολής της νομολογίας, η υπό κρίση αίτηση ακυρώσεως είναι, και ως προς αυτούς, απαράδεκτη. Το απαράδεκτο αυτό οφείλεται στην παράλειψη της κοινοπραξίας ............ και των τεσσάρων από τα επτά μέλη της να εγκρίνουν την άσκηση του ενδίκου μέσου ενώπιον του Δ` Τμήματος του Συντάγματος της Επικρατείας. Δεν προκύπτει δε ότι τόσο η κοινοπραξία, καθ` εαυτή, η οποία μάλιστα δια του νομίμου εκπροσώπου της ενεργεί για λογαριασμό όλων των μελών της, και τα δεσμεύει (συμπεριλαμβανομένων των νυν αιτούντων), όσο και τα λοιπά μέλη της εξακολουθούσαν, κατά τη συζήτηση της υποθέσεως ενώπιον του Δ` Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, να επιθυμούν την ακύρωση του προσβαλλόμενου πιστοποιητικού, δεν ενέκριναν όμως την άσκηση του ενδίκου μέσου, στηριζόμενοι στην έως τότε νομολογία του Δ` Τμήματος του Δικαστηρίου. Τούτο αποτελεί μια όλως υποθετική παραδοχή, για την οποία όχι μόνο δεν υπάρχει καμία απολύτως απόδειξη, αλλά ούτε καν η ελάχιστη ένδειξη. Το αντίθετο μάλιστα μπορεί να θεωρηθεί ότι συνάγεται από την ανωτέρω στάση της κοινοπραξίας και των τεσσάρων μελών της, ότι δηλαδή η μη έγκριση από μέρους τους της αιτήσεως ακυρώσεως οφείλεται στην απόφαση των τεσσάρων μελών της κοινοπραξίας, ύστερα από την εκτίμηση των συμφερόντων τους, να μην επιδιώξουν την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης, η απόφαση δε αυτή καθιστά την αίτηση ακυρώσεως απαράδεκτη, ως προς όλα τα μέλη της κοινοπραξίας.
Συνεπώς, κατά τη γνώμη αυτή, δεν αντίκειται στις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, ερμηνευόμενης υπό το φως του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, η, υπό τις ανωτέρω περιστάσεις, απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως ως απαράδεκτης, όσον αφορά και στα τρία μέλη της κοινοπραξίας, ως προς τα οποία παραπέμφθηκε η υπόθεση στην Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας. Τούτο δε ανεξαρτήτως του άν μπορεί να γίνει, εν προκειμένω, δεκτό ότι υπάρχει αιφνίδια και απρόβλεπτη μεταβολή πάγιας νομολογίας στο ζήτημα αυτό. Τούτο δε διότι η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας, δεχόμενη, κατά πλειοψηφία στη σκέψη 8, ότι μόνον η κοινοπραξία, που μετέσχε στο διαγωνισμό, νομιμοποιείται ενεργητικώς στην άσκηση προσφυγής κατά πράξεων της διαγωνιστικής διαδικασίας, όχι μόνον δεν μεταβάλλει προηγούμενη αντίθετη νομολογία της στο επίμαχο ζήτημα, αλλά επιβεβαιώνει, κατ` ουσίαν, την προγενέστερη απόφασή της, υπ` αριθμ. 971/1998, στην οποία και παραπέμπει, με την οποία είχε κρίνει ότι κοινοπραξίες, νομιμοποιούμενες να ασκήσουν αίτηση ακυρώσεως κατά των πράξεων διαγωνισμού «νοούνται μόνον οι κοινοπραξίες που έλαβαν μέρος στον επίδικο διαγωνισμό και υπό την συγκεκριμένη σύνθεση με την οποία έλαβαν μέρος, γιατί μόνο τις κοινοπραξίες αυτές αφορούν οι διάφορες πράξεις των οργάνων του διαγωνισμού και μόνον σ` αυτές μπορεί να κατακυρωθούν τελικώς τα αποτελέσματα του διαγωνισμού». Η νομολογία ωστόσο αυτή της Ολομέλειας του Δικαστηρίου δεν ακολουθήθηκε από το Δ` Τμήμα. Τέλος, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι η αίτηση πρέπει να θεωρηθεί ότι, λόγω της μεταβολής της νομολογίας, ασκείται, πάντως, παραδεκτώς από τρία μέλη της κοινοπραξίας, ως προς τα οποία παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας. Τούτο προσκρούει στις προεκτεθείσες διατάξεις της διακήρυξης του διαγωνισμού, οι οποίες είναι διατάξεις ουσιαστικές και όχι δικονομικές και, κατά τις οποίες υποκείμενο δικαιώματος συμμετοχής στη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης είναι η κοινοπραξία, δηλαδή το σύνολο των μελών της, ενεργούντων από κοινού.
20. Επειδή, ενόψει των προεκτεθέντων, το Δικαστήριο κρίνει ότι η γνώμη που διατυπώθηκε, κατά πλειοψηφία σε σχέση με το εν λόγω ζήτημα δεν είναι ούτε προφανής, ούτε απηλλαγμένη ευλόγων αμφιβολιών. Ενόψει τούτου (πρβλ. ΔΕΚ προμνησθείσα απόφαση CILFIT) πρέπει να διατυπωθεί προς το ΔΕΚ , κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 234 παρ. 3 του ενοποιημένου κειμένου της Συνθήκης περί Ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, τέταρτο προδικαστικό ερώτημα, με το εξής περιεχόμενο: «Όταν με πάγια νομολογία εθνικού δικαστηρίου γινόταν δεκτό ότι μπορεί και μεμονωμένο μέλος κοινοπραξίας να ασκεί παραδεκτώς ένδικο βοήθημα κατά πράξεως, εντεταγμένης σε διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, είναι συμβατή με τις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, ερμηνευομένης υπό το φως του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ ως γενικής αρχής του κοινοτικού δικαίου, η απόρριψη ενδίκου βοηθήματος ως απαραδέκτου, λόγω μεταβολής της ως άνω πάγιας νομολογίας, χωρίς προηγουμένως να δοθεί στον ασκήσαντα το ένδικο αυτό βοήθημα είτε η δυνατότητα να θεραπεύσει το σχετικό απαράδεκτο, είτε, σε κάθε περίπτωση, η δυνατότητα να διατυπώσει, με βάση την αρχή της αντιμωλίας, τις απόψεις του σχετικά με το ζήτημα αυτό;».
21. Επειδή, ενόψει των προεκτεθέντων, πρέπει να αναβληθεί η εκδίκαση της υποθέσεως, προκειμένου να διατυπωθούν προς το ΔΕΚ τα τέσσερα ως άνω προδικαστικά ερωτήματα (δηλ. τα περιεχόμενα στις σκέψεις 14, 16, 18 και 20) .
Διά ταύτα
Αναβάλλει την οριστική κρίση της υποθέσεως.
Διατυπώνει προς το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων τα εξής προδικαστικά ερωτήματα: «1. Σύμβαση με την οποία η αναθέτουσα αρχή αναθέτει στον ανάδοχο την διαχείριση επιχειρήσεως Καζίνο, την εκπλήρωση αναπτυξιακού σχεδίου, συνισταμένου στην αναβάθμιση των χώρων του Καζίνο και την επιχειρηματική αξιοποίηση των δυνατοτήτων της άδειας του Καζίνο αυτού και στην οποία συμπεριλαμβάνεται όρος, σύμφωνα με τον οποίο, αν στην ευρύτερη περιοχή, στην οποία λειτουργεί το επίμαχο Καζίνο, λειτουργήσει νομίμως άλλο Καζίνο, η αναθέτουσα αρχή αναλαμβάνει την υποχρέωση να καταβάλει στον ανάδοχο αποζημίωση, αποτελεί σύμβαση παραχωρήσεως, μη διεπομένη από τις διατάξεις της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ;». «2. Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα: ένδικο βοήθημα, το οποίο ασκούν συμμετασχόντες σε διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως μικτής μορφής, η οποία προβλέπει και παροχή υπηρεσιών, υπαγομένων στο Παράρτημα ΙΒ της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 18ης Ιουνίου 1992, για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕL 209), με το οποίο προβάλλεται παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων (αρχής επιβεβαιωνόμενης με το άρθρο 3 παρ. 2 της εν λόγω οδηγίας), εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕL 395), ή τέτοια εφαρμογή αποκλείεται, εφ΄ όσον στην διαδικασία σύναψης της ανωτέρω συμβάσεως παροχής υπηρεσιών εφαρμόζονται, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 9 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, μόνο τα άρθρα 14 και 16 αυτής ;». «3. Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα: εφ` όσον γίνεται δεκτό ότι δεν αντίκειται, κατ΄ αρχήν, στο Κοινοτικό Δίκαιο, ειδικώτερα δε στις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, εθνική διάταξη, κατά την οποία μόνον το σύνολο μελών κοινοπραξίας, χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία μετέσχε ανεπιτυχώς σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, μπορεί να ασκήσει ένδικα βοηθήματα κατά της κατακυρωτικής πράξεως και όχι μεμονωμένα μέλη της, τούτο δε ισχύει ακόμη και όταν το ένδικο βοήθημα έχει μεν αρχικώς ασκηθεί από όλα τα μέλη της κοινοπραξίας από κοινού, αλλά, τελικώς, ως προς ορισμένα από αυτά, προέκυψε ότι ασκείται απαραδέκτως, είναι, περαιτέρω, από πλευράς εφαρμογής της ως άνω οδηγίας, αναγκαίο να εξετασθεί, προκειμένου να απαγγελθεί το ως άνω απαράδεκτο, αν τα μεμονωμένα αυτά μέλη διατηρούν μετά ταύτα το δικαίωμα να διεκδικήσουν σε άλλο εθνικό δικαστήριο την αποζημίωση που τυχόν προβλέπεται από διάταξη του εθνικού δικαίου;». «4. Όταν με πάγια νομολογία εθνικού δικαστηρίου γινόταν δεκτό ότι μπορεί και μεμονωμένο μέλος κοινοπραξίας να ασκεί παραδεκτώς ένδικο βοήθημα κατά πράξεως, εντεταγμένης σε διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, είναι συμβατή με τις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, ερμηνευομένης υπό το φως του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ ως γενικής αρχής του κοινοτικού δικαίου, η απόρριψη ενδίκου βοηθήματος ως απαραδέκτου, λόγω μεταβολής της ως άνω πάγιας νομολογίας, χωρίς προηγουμένως να δοθεί στον ασκήσαντα το ένδικο αυτό βοήθημα είτε η δυνατότητα να θεραπεύσει το σχετικό απαράδεκτο, είτε, σε κάθε περίπτωση, η δυνατότητα να διατυπώσει, με βάση την αρχή της αντιμωλίας, τις απόψεις του σχετικά με το ζήτημα αυτό;».
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19.12.2006 στις 25 και 26 Ιουνίου 2007 και στις 9 Ιανουαρίου 2008
Ο Πρόεδρος Η Γραμματέας
Γ. Παναγιωτόπουλος Α. Τριάδη
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 15ης Φεβρουαρίου 2008.
Ο Πρόεδρος Ο Γραμματέας
Γ. Παναγιωτόπουλος Β. Μανωλόπουλος